Les zones économiques spéciales (ZES) sont des zones géographiquement définies, soumises à des réglementations économiques et juridiques différentes de celles du reste du pays. Les ZES sont considérées comme un outil d’investissement pour les pays en développement, visant à améliorer la compétitivité de l’industrie et d’attirer les investissements étrangers directs. Présentant de multiples formes et conditions, elles offrent un traitement spécial aux investisseurs : réductions d’impôts, procédures douanières simplifiées et autres avantages réglementaires.

Si les ZES sont considérées comme des outils servant à favoriser l’industrialisation, stimuler les exportations et créer des emplois, leurs effets sont mitigés. Thomas Farole, s’appuyant sur les activités et les recherches de la Banque mondiale, évoque le potentiel des ZES pour « catalyser des changements structurels par le biais de réformes économiques et politiques ».^[1] Cependant, dans de nombreuses ZES, les besoins des investisseurs ont la priorité, plutôt que les préoccupations sociales et environnementales, ce qui entraîne des « retombées négatives ».^[2] Le défi consiste à s’assurer que les ZES tiennent leurs promesses économiques sans compromettre les objectifs de développement durable ou la marge de manœuvre politique des États hôtes. Cet article se concentre sur une caractéristique réglementaire essentielle des ZES – l’inclusion de normes ESG – et sur leurs interactions avec le droit international de l’investissement (DII).

Les promesses économiques des ZES et leurs défis face au développement durable

Les pays en développement créent des ZES pour attirer les capitaux étrangers, espérant ainsi voir les incitations offertes générer une croissance économique à long terme et des retombées locales. Les ZES ont contribué au succès d’économies comme celle de la Chine, où Shenzhen, petit village de pêcheurs, s’est transformé en un centre manufacturier mondial. Cette ZES de taille provinciale a été la première à adopter des mesures conformes à des objectifs durables et à fournir un « cadre réglementaire légal solide et des institutions efficaces, avec un engagement fort et à long terme du gouvernement ».^[3]

Cependant, toutes les ZES n’atteignent pas leurs objectifs économiques, environnementaux ou sociaux. Les retombées négatives^[4] se traduisent par une détérioration des normes de travail et des protections environnementales, une réduction des recettes fiscales, la création d’enclaves n’ayant que peu de liens avec l’économie locale, une dépendance à l’égard des incitations fiscales et enfin le sacrifice de parties intégrantes de l’espace politique des États hôtes – autant d’effets liés à un « nivellement par le bas », les pays en développement rivalisant pour offrir les conditions les plus favorables possibles afin d’attirer les capitaux étrangers. Un rapport de la CNUCED de 2021 souligne qu’à quelques exceptions près, les ZES africaines n’ont pas réussi à apporter d’avantages économiques généralisés au reste du pays.

Le succès des ZES dépend de l’établissement d’objectifs clairs, d’un cadre défini et d’une approche institutionnelle.^[5] Les politiques des ZES doivent être intégrées à une « approche coordonnée de la promotion des investissements, à l’échelle de l’ensemble du gouvernement ». En outre, les ZES ne doivent pas fonctionner de manière isolée, sans lien ni intégration avec les stratégies de croissance plus larges de l’État, le développement économique local et les efforts d’intégration régionale. Enfin, l’intégration des normes ESG est cruciale pour garantir que les ZES contribuent à l’innovation, à la diffusion des connaissances et au développement national à long terme.^[6]

Pour contrer les retombées négatives et parvenir à un développement durable, les ZES cherchent de plus en plus à s’aligner sur les objectifs de développement durable (ODD) des Nations unies, en garantissant des normes ESG élevées et en favorisant une croissance inclusive par le biais de liens et de retombées au niveau local. Les zones modèles ODD (« SDG Model Zones ») se caractérisent par leur capacité potentielle à « transformer efficacement le nivellement par le bas en nivellement par le haut ».^[7]

En intégrant des considérations ESG, les ZES peuvent atténuer les retombées négatives, renforcer les liens économiques locaux et promouvoir une croissance inclusive tout en maintenant la confiance des investisseurs. Cet article présente également la manière dont le DII et les protections des investisseurs, en particulier les mécanismes RDIE, peuvent limiter la capacité d’un État à réglementer dans l’intérêt public, risquant ainsi de compromettre les objectifs ESG. En effet, une interprétation large des normes relatives aux investisseurs dans les TBI et la possibilité de recours aux mécanismes RDIE peuvent inciter les États à donner la priorité aux droits des investisseurs plutôt qu’aux mesures et aux réformes en matière d’ESG. Cet article examinera donc également les stratégies utilisées pour intégrer les normes ESG dans les cadres des ZES.

ZES et AII, une grande complexité juridique

La relation juridique entre les ZES et le DII introduit un niveau de complexité supplémentaire. En effet, si les ZES sont généralement créées par le biais de politiques nationales, les investisseurs dans ces zones sont également protégés par des AII, qui prévoient des normes communes de traitement et des garanties telles que le TJE et la protection contre l’expropriation. La présence de mécanismes RDIE dans les AII permet aux investisseurs de contourner les tribunaux nationaux et d’engager directement des poursuites contre les États hôtes. Cela signifie que les ZES, qu’elles soient gérées par une entité publique ou privée, sont soumises aux AII, rendant l’État responsable de toute violation ou action de la part des entreprises situées dans ces zones.^[8] Cette structure garantit la protection des investisseurs mais a été critiquée parce qu’elle réduit la flexibilité réglementaire.

Plusieurs affaires RDIE mettent en évidence cette tension. L’affaire Ampal-American c. Égypte, par exemple, s’est penchée sur la question de savoir si des dispositions juridiques visant spécifiquement un certain investisseur pouvaient donner lieu à des attentes d’exemptions réglementaires fixes (paragraphes 177-187). Dans ce cas, dans le cadre des ZES égyptiennes, la révocation de l’exonération fiscale de l’investisseur équivalait à une expropriation indirecte car le système des zones franches constituait un élément fondamental de la structure économique de l’investissement, et l’investisseur avait raisonnablement compté sur son maintien. Le tribunal a jugé qu’en l’absence d’une indemnisation adéquate, la suppression de ces avantages équivalait à une expropriation. En outre, dans le sillage du Printemps arabe, le tribunal arbitral a estimé que l’Égypte avait manqué à son obligation de « protection et de sécurité pleine et entière » en ne protégeant pas un gazoduc contre les attaques terroristes dans cette région instable.^[9] Les arbitres ont examiné les actions de l’État hôte pour protéger les investisseurs dans un contexte de violence insurrectionnelle, et si un attentat terroriste aurait pu être évité si l’État avait pris des mesures supplémentaires. Tout cela exerce une pression supplémentaire sur les pays en développement, les poussant à « [protéger] les investisseurs étrangers au détriment des droits de l’Homme et [donner] la priorité aux besoins de sécurité des entreprises étrangères plutôt qu’à ceux des populations vulnérables prises dans le conflit ».^[10]

En revanche, d’autres affaires démontrent qu’en principe, les ZES ne peuvent à elles seules créer des attentes légitimes à partir d’un cadre réglementaire immuable. Dans l’affaire Yuri Bogdanov & Yulia Bogdanova c. Moldavie, l’arbitre a confirmé que la protection de l’environnement était un moyen de défense valable contre l’allégation d’un investisseur concernant la violation du TJE. Ce litige portait sur la question de savoir si les « charges » environnementales et les modifications de politique pouvaient l’emporter sur une clause de stabilisation promettant des conditions fixes dans la zone franche – clause de stabilisation qui, selon les demandeurs, équivalait à une assurance et à des attentes légitimes (paragraphes 60, 184-5, 192-3). L’arbitre a estimé que la protection de l’environnement était un objectif légitime justifiant des changements de politique et ne violant pas le TJE.

Dans l’affaire Unión Fenosa c. Égypte, la plainte portait sur la suspension alléguée de l’approvisionnement en gaz qui aurait dû être exporté. L’Égypte a fait valoir qu’elle avait donné la priorité à cet approvisionnement pendant le Printemps arabe pour répondre à ses propres besoins en matière de maintien de la sécurité nationale et de l’ordre public (paragraphes 8.13, 8.24). L’Égypte a affirmé qu’elle avait agi ainsi pour sauvegarder ses intérêts essentiels et maintenir ses services de base alors qu’elle était confrontée à un « péril grave et imminent » (articles de la CDI sur la responsabilité de l’État pour fait internationalement illicite, article 25), les émeutes constituant une « menace pour le fonctionnement de la société et le maintien de la stabilité interne » (paragraphe 8.10). Le tribunal a conclu que l’Égypte n’avait pas réussi à démontrer cette défense. Ces affaires soulignent les difficultés liées au suivi des facteurs ESG, car les mesures prises par l’État dans l’intérêt public ou la protection de l’environnement peuvent être limitées par les droits des investisseurs en vertu des traités d’investissement. Elles mettent également en évidence l’immense pouvoir dont disposent les tribunaux arbitraux pour limiter l’autonomie réglementaire d’un État, en particulier lorsque les objectifs ESG entrent en conflit avec les intérêts des investisseurs.

En principe, les ZES à elles seules ne créent pas d’attentes légitimes de voir leur cadre réglementaire inchangé. Les tribunaux statuent généralement que les ZES ne condamnent pas les États à rester enfermés dans une stase réglementaire ; cependant, le potentiel de litige met en évidence les tensions entre la protection des investisseurs et le droit souverain d’un État hôte sur sa réglementation, en particulier en ce qui concerne les normes ESG. Les investisseurs qui fondent leurs attentes sur les assurances réglementaires dans les ZES peuvent considérer les changements de politique comme des violations, dissuadant ainsi les États de procéder aux ajustements nécessaires dans l’intérêt public.

L’affaire Honduras Próspera c. Honduras constitue un exemple notable. Une société américaine, Próspera, poursuivait le Honduras pour un montant représentant les deux tiers de son budget annuel^[11] après que le pays avait prétendument manqué à ses obligations en abrogeant une loi autorisant les investisseurs étrangers à établir des Zones d’emploi et de développement économique (ZEDE). D’abord jugée inconstitutionnelle par la Cour suprême du Honduras, la loi sur les ZEDE a été approuvée à la suite de la révocation de juges de la Cour dans ce que beaucoup considèrent comme un coup d’État législatif.^[12] Ces ZEDE ont permis à l’entreprise d’établir des villes « à charte » dans les ZES, appliquant leurs propres lois civiles et administratives. Beaucoup qualifient la revendication de Próspera de « néocoloniale », car elle permet aux entreprises étrangères de contourner les lois nationales.

Les normes ESG en pratique : les exemples de la Chine et de l’Afrique du Sud

En réaction à ces tensions, plusieurs pays en développement ont tenté d’élaborer de nouvelles approches critiques du DII. Ces évolutions sont d’autant plus importantes que les économies émergentes de certaines régions, comme l’Asie de l’Est et du Sud-Est, jouent un rôle croissant dans la structuration du droit mondial de l’investissement : en effet, nombre de ces nations se transforment en pays exportateurs de capitaux. Un changement crucial, car de nombreux pays en développement, historiquement désavantagés dans les négociations, hésitent à adopter des dispositions en matière d’investissement axées sur le développement durable, de peur de décourager les investissements étrangers.^[13]

Les ZES chinoises, en particulier celles de Shenzhen et du District de développement de Guangzhou (GDD), intègrent les principes ESG grâce à une combinaison de cadres réglementaires visant à encourager le développement durable, la responsabilité sociale et la bonne gouvernance. La Chine adopte une approche décentralisée qui s’appuie sur la gouvernance locale pour appliquer efficacement les cadres ESG dans les ZES. Sur le plan environnemental, les investisseurs doivent se conformer aux lois nationales, telles que la loi sur la protection de l’environnement qui promeut l’économie verte et le développement durable, ainsi qu’à la législation régionale et spécifique aux ZES. Cette dernière contient des dispositions qui mettent l’accent sur la conservation de l’énergie, la protection de l’éco-environnement et la sécurité publique (articles 12 et 33 du règlement de Shenzhen et article 67 du règlement de la municipalité de Guangzhou). Sur le plan social, la loi chinoise sur les investissements étrangers (FIL, « Foreign Investments Law ») impose la protection du travail, notamment la création de syndicats et le respect de la législation nationale du travail, tandis que le GDD encourage le développement de la communauté et les services sociaux tels que le logement, l’éducation et les soins aux personnes âgées (FIL, articles 8 et 32, et règlement du GDD, articles 59-60, 66 et 63). La législation chinoise permet toutefois aux investisseurs étrangers de conserver un certain contrôle sur divers aspects, tels que les normes salariales (article 17 du règlement du GDD). En ce qui concerne la gouvernance, les réglementations prévoient des mécanismes de participation locale à la prise de décision et garantissent la sensibilisation du public par le biais de canaux de plainte, bien qu’il n’existe aucune disposition explicite contre la corruption (règlement, articles 32 et 76 ; FIL, article 18, et règlement de Shenzhen, articles 5, 26 et 27).

En outre, les ZES visent à favoriser une croissance inclusive en encourageant les transferts de technologie, le partage des connaissances et la participation aux initiatives de modernisation de la Chine, tout en veillant à ce que les investisseurs étrangers contribuent aux objectifs de développement plus larges de la région hôte (articles 3, 12 et 22 de la FIL). L’article 23 du règlement de Shenzhen stipule quant à lui que les investisseurs « doivent assurer une participation égale des entreprises ayant fait l’objet d’investissements étrangers » à la formulation et à la modification des normes locales. Cette disposition est confirmée par l’article 11 du règlement de Ganzhou, qui encourage les investisseurs à établir des institutions scientifiques et technologiques dans la ZES.

De son côté, le cadre des ZES en Afrique du Sud intègre les principes ESG en s’appuyant plus fortement sur le niveau national et le niveau d’intégration régionale. Sur le plan environnemental, la loi de 2014 sur les ZES prévoit une coordination avec le ministère de l’Environnement, visant à garantir la conformité avec les lois nationales sur la durabilité, en mettant l’accent sur la conservation des ressources et les évaluations d’impact environnemental des investissements (sections 12.1.g et 4.1.e). Les ZES doivent également respecter la législation nationale en matière d’environnement (loi sur la protection de l’investissement, section 7.1). Sur le plan social, le cadre des ZES favorise le développement des compétences et la participation économique régionale (loi sur les ZES, section 4.2.h), le gouvernement s’étant engagé à remédier aux inégalités historiques et à faire progresser les droits des groupes défavorisés (loi sur la protection des investissements, section 8.4.d). Bien que la loi sur les ZES ne contienne pas de protection détaillée du travail, elle encourage la participation économique, notamment le soutien aux petites et moyennes entreprises, et stipule que le gouvernement assurera une formation destinée à développer les compétences pertinentes pour les ZES (loi sur les ZES, section 4.2.h). En ce qui concerne la gouvernance, la loi sur l’investissement garantit le respect des lois nationales ; elle ne mentionne toutefois aucune disposition spécifique sur la lutte contre la corruption ou les mécanismes de transparence. La loi sud-africaine sur l’investissement formule, en termes généraux, un droit de réglementation en vertu duquel l’État peut prendre toute mesure susceptible de faire respecter sa législation nationale, de « corriger les inégalités et les injustices historiques, sociales et économiques », de promouvoir et de préserver le patrimoine culturel et les ressources biologiques, de favoriser le développement économique et la « concrétisation progressive des droits socio-économiques », et enfin de protéger l’environnement et l’utilisation durable des ressources (loi sur la protection de l’investissement, section 12).

En outre, les ZES visent à favoriser le développement régional et la croissance inclusive (section 4 de la loi sur les ZES) en encourageant les transferts de technologie et de connaissances – bien que ces objectifs soient définis comme de simples efforts optimaux (section 4.2.h de la loi sur les ZES). La section 4 de la loi sur les ZES ajoute que ces zones ont pour objectif de promouvoir les transferts de compétences et de technologies.

La Zone de libre-échange continentale africaine (ZLECAf) joue un rôle important dans l’évaluation des progrès réalisés par les ZES sud-africaines (et africaines) en matière de contribution au développement durable à long terme. L’objectif de la ZLECAf – créer un marché unique et libéralisé pour les biens et les services dans l’ensemble de l’Afrique tout en harmonisant les politiques et les réglementations commerciales – a des implications pour les cadres juridiques nationaux des ZES. Cela pourrait en effet renforcer l’attrait des ZES africaines en permettant aux investisseurs d’accéder à un marché unifié, plus vaste et aux barrières commerciales moins élevées. Cela pourrait également encourager les investissements dans les chaînes d’approvisionnement régionales au sein des ZES, créant ainsi des liens économiques au-delà des frontières nationales ou locales. La ZLECAf présente un autre avantage essentiel : son protocole sur l’investissement. L’objectif d’harmonisation des normes de la ZLECAf pourrait ainsi aider les États africains à éviter le « nivellement par le bas » en établissant des normes minimales en matière de travail, d’environnement et de réglementation à l’échelle du continent, ce qui rendrait les ZES plus durables et plus équitables dans l’ensemble de l’Afrique. Cela se traduit également par l’inclusion d’exceptions et de dérogations dans chaque norme de protection et de traitement des investisseurs (articles 12 à 23), permettant de garantir « une protection raisonnable des investissements, et non une protection absolue ».^[14]

Le développement durable est également au cœur de la ZLECAf : la « contribution significative au développement durable de l’État hôte » (Protocole sur l’investissement, articles 1, paragraphe e, et 2) compte parmi les caractéristiques et objectifs intrinsèques de sa définition de l’investissement. Le Protocole comprend en outre un engagement à ne pas réduire les protections de l’environnement, du travail et des consommateurs (Protocole sur l’investissement, article 22). L’inclusion d’un chapitre sur les obligations des investisseurs qui inclut le respect des droits de l’Homme, des droits environnementaux, des droits du travail et des droits des peuples autochtones et des communautés locales témoigne de l’adoption de normes ESG. Cela se traduit également par les obligations des investisseurs en matière de lutte contre la corruption (Protocole sur l’investissement, chapitre 4).

Conclusion

Si les ZES peuvent stimuler la croissance économique, l’intégration de normes ESG solides dans les cadres d’investissement internationaux est essentielle pour garantir un développement durable et inclusif sans porter atteinte à la souveraineté réglementaire des États hôtes. Le modèle décentralisé de la Chine et l’expérience de l’Afrique du Sud, tout comme la ZLECAf, démontrent l’efficacité de systèmes juridiques complémentaires dans l’application des normes ESG. Cela souligne également l’influence croissante des pays en développement dans le DII, en réaction notamment aux interprétations très larges que font les tribunaux d’arbitrage des normes de traitement.

Auteur

Nathalie Zeeni a récemment obtenu un master en droit du commerce international et de l’investissement (LLM) et travaille actuellement comme assistante juridique chez Avizor Advocaten & Arbiters à Amsterdam.

^[1] Farole, T. (2011). Special economic zones: What have we learned? World Bank Poverty Reduction and Economic Management Network, no. 64. https://documents.banquemondiale.org/fr/publication/documents-reports/documentdetail/275691468204537118/special-economic-zones-what-have-we-learned

^[2] Zheng, L. (2021). Job creation or job relocation: Identifying the impact of China’s special economic zones on local employment and industrial agglomeration. China Economic Review, 69. https://doi.org/10.1016/j.chieco.2021.101651

^[3] Zeng, D. Z. (2015). Global experiences with special economic zones: Focus on China and Africa (Document de travail sur la recherche politique 7240). Banque mondiale, Groupe des pratiques sur le commerce et la compétitivité. https://documents1.worldbank.org/curated/fr/810281468186872492/pdf/WPS7240.pdf

^[4] Zheng (2021), supra note 4.

^[5] Ndubai-Ngigi, J. W., Readhead, A., & Nikièma, S. H. (2024). L’impôt minimum mondial et les Zones économiques spéciales. Institut international pour le développement durable. https://www.IISD.org/system/files/2024-09/global-minimum-tax-special-economic-zones-fr.pdf

^[6] Conférence des Nations unies sur le commerce et le développement. (2021). Guide sur les Zones économiques spéciales en Afrique : vers une diversification économique à travers le continent continent. XIX. https://UNCTAD.org/system/files/official-document/diaeia2021d3-overview_fr.pdf

^[7] Wessendorp, P., Kamiya, M., Bonilla-Feret, S., & Bonera, B. (2020). Special economic zones and urbanization (Document de discussion), 6. UN-Habitat. https://unhabitat.org/sites/default/files/2020/06/joint_un-habitat-UNCTAD_discussion_paper.pdf

^[8] Chaisse, J. (2021). Dangerous liaisons: The story of special economic zones, international investment agreements and investor-state dispute settlement. Journal of International Economic Law, 24(2), 443–471, p.461. https://doi.org/10.1093/jiel/jgab015

^[9] Howse, R., & Yacoub, A. R. (2022). Litigating terror in the Sinai after the Egyptian Spring Revolution: Should states be liable for foreign investors for failure to prevent terrorist attacks? Michigan Journal of International Law, 43(3) 598. https://doi.org/10.36642/mjil.43.3.litigating

^[10] Ibid., 629.

^[11] Pròspera. (2022). $10.775 billion claim filed against government of Honduras. https://www.prospera.co/news/10-775-billion-claim-filed-against-government-of-honduras, consulté le 22 novembre, 2024.

^[12] Aguillar, L. (2021). Supreme Court ruling allowing Honduran president’s reelection was based on a lie. Contra Corriente. https://contracorriente.red/en/2021/08/20/supreme-court-ruling-allowing-honduran-presidents-reelection-was-based-on-a-lie/

^[13] Turrini, P. (2023). International investment law: The anarchical society where development sustainability are frenemies and participation plays gooseberry. In B. Peters & E. J. Lohse (Eds.), Sustainability through participation? Perspectives from national, European and international law. Brill, 466.

^[14] Danish, El-Kady, H., Mbengue, M. M., Nikièma, S., & Uribe, D. (2023). Le protocole sur l’investissement de l’Accord portant création de la zone de libre-échange continentale africaine : que contient-il et quelles sont les prochaines étapes pour le continent ? Investment Treaty News. https://www.IISD.org/ITN/fr/2023/07/01/the-protocol-on-investment-to-the-agreement-establishing-the-african-continental-free-trade-area-whats-in-it-and-whats-next-for-the-continent/