Gabriel Resources c. Roumanie (Affaire CIRDI n°ARB/15/31)

Introduction

Le 8 mars 2024, la commission a rendu sa sentence dans l’affaire Gabriel Resources c. Roumanie. L’affaire concernait un différend minier entre une société de Jersey, Gabriel (Jersey) Ltd (Gabriel Jersey), sa société mère canadienne Gabriel Resources Ltd (Gabriel Canada) (ensemble Gabriel), et la Roumanie. Gabriel Jersey a créé la jointe-venture SC Roşia Montană Gold Corporation SA (RMGC) avec la Roumanie, qui devait ouvrir et exploiter une mine d’or à Roşia Montană.

Les requérants ont allégué que la Roumanie avait violé les clauses du TJE, de protection et de sécurité pleine et entière (PSPE), de mesure déraisonnable ou discriminatoire, d’expropriation et parapluie des TBI entre le Royaume-Uni et la Roumanie ainsi qu’entre le Canada et la Roumanie. En ce qui concerne la compétence, le tribunal a décidé que l’arrêt Achmea et les déclarations ultérieures des États membres de l’UE interdisant les CIRDI intra-UE n’affectent pas la compétence des tribunaux CIRDI à l’égard des investisseurs de Jersey. Il a reconnu l’existence d’actes composites dans le cas en cause, empêchant ainsi la prescription des plaintes. Il n’a toutefois pas conclu que la Roumanie avait enfreint les normes de traitement définies dans les TBI.

L’affaire Achmea à la CJUE et le bailliage de Jersey

La Roumanie a déclaré que Gabriel Jersey ne devrait pas pouvoir recourir à la clause d’arbitrage du TBI Royaume-Uni-Roumanie car elle est incompatible avec l’arrêt Achmea. L’État a fait valoir que les précédents renvois des tribunaux de Jersey devant la CJUE, l’article 355, paragraphe 5.c du TFUE, et enfin le protocole n°3 du traité d’adhésion du Royaume-Uni de 1972 montrent que le bailliage de Jersey peut être assimilé à un État-membre de l’UE aux fins de l’application et de l’interprétation du droit de l’UE. Cet argument repose sur le fait que seules les juridictions des États-membres peuvent saisir la CJUE en vertu de l’article 267 du TFUE et que ce pouvoir de saisine est au cœur de la décision rendue dans l’affaire Achmea.

En outre, elle a fait valoir que le TFUE, auquel la Roumanie est devenue Partie en 2007, est un traité ultérieur au sens de l’article 30, paragraphe 3, de la CVDT et que l’interprétation du TBI entre le Royaume-Uni et la Roumanie a été convenue par les Parties au traité par le biais de leurs déclarations des 15 et 16 janvier 2019, qui sont des accords d’interprétation au sens de l’article 31, paragraphe 3.a de la CVDT.

La Commission européenne, intervenue avec un mémoire d’amicus curiae, a soutenu les arguments de la Roumanie. Elle a estimé que le TBI entre le Royaume-Uni et la Roumanie avait été résilié le 1er janvier 2007, et que cette résiliation avait privé le tribunal de sa compétence. Se référant à l’article 59 de la CVDT, elle a déclaré que le TBI avait été annulé en tout ou partie par la conclusion d’un traité ultérieur et par son incompatibilité avec ce traité, à savoir le TFUE, comme l’explique un mémorandum de l’UE de 2018. Enfin, elle a affirmé que le droit de l’UE devrait prévaloir sur l’article 7 du TBI en vertu des règles de conflit de lois.

Considérant que l’article 1.d.i du TBI entre le Royaume-Uni et la Roumanie définit les sociétés comme « les sociétés, entreprises et associations incorporées ou constituées en vertu de la loi en vigueur dans toute partie du Royaume-Uni ou dans tout territoire auquel le présent accord est étendu conformément aux dispositions du présent article », elle a jugé que Gabriel Jersey n’est pas une société britannique, mais plutôt une société d’un territoire auquel le TBI a été étendu. L’extension s’est faite par le biais d’un échange de notes, dans lequel les Parties ont accepté d’étendre l’applicabilité du TBI à Man, Guernesey et Jersey. Le tribunal a ensuite estimé que la relation limitée de Jersey avec l’UE, définie à l’article 355, paragraphe 5.c, du TFUE et dans le protocole n°3 du traité d’adhésion du Royaume-Uni de 1972, signifiait que Jersey n’avait jamais fait partie de l’Union européenne.

Le tribunal s’est rangé à l’avis du requérant en constatant que, bien que les tribunaux de Jersey aient par le passé saisi la CJUE, établir l’applicabilité de la décision Achmea aurait un caractère spéculatif, et que « [l]’extension de la décision de la CJUE à une situation où l’investisseur provient d’un État non-membre qui applique le droit de l’UE de manière limitée nécessiterait une justification distincte et indépendante. Elle ne découle certainement pas logiquement du raisonnement de la CJUE dans l’affaire Achmea » (paragraphe 632). Il a donc rejeté l’objection de compétence fondée sur l’arrêt Achmea soulevée par la Roumanie.

Problématique et revendications

Les demandes relatives au TJE, à la PSPE, aux mesures déraisonnables ou discriminatoires et à la clause parapluie sont toutes fondées sur la même faute présumée. Gabriel estime que le comportement de la Roumanie à l’égard de RMGC constitue un acte composite qui contrevient aux obligations du TBI. Il soutient que le gouvernement a politisé le processus d’autorisation, notamment en le retardant, en refusant de rectifier des erreurs et de confirmer l’approbation d’un permis environnemental et en laissant inutilement le Parlement décider de la poursuite du projet au moyen d’une loi ad hoc (Loi spéciale) qui a donné lieu à des protestations. Le requérant conclut que, bien qu’il n’y ait pas EU de décision formelle unique de traiter l’investissement de manière illégale, le comportement de la Roumanie dans son ensemble a abouti à une répudiation des droits de Gabriel.

Gabriel avançait pour principal argument que le rejet du projet par le gouvernement en 2013 et la résiliation de la joint-venture RGMC étaient le point culminant d’un acte composite qui violait les normes de traitement du TBI susmentionnées le 9 septembre 2013. Cet acte composite a pour point de départ 2011, année où la Roumanie a commencé à conditionner à une approbation politique la prise de décision concernant les projets.

Dans sa première demande alternative, Gabriel a affirmé que si l’acte composite de la première demande n’était pas accepté, la répudiation politique du projet le 9 septembre 2013 devrait être considérée comme une répudiation autonome des droits de l’investisseur, violant également les normes susmentionnées.

Dans la seconde demande alternative, Gabriel a fait valoir que par son comportement, la Roumanie avait contrevenu aux normes susmentionnées après l’annonce du gouvernement du 9 septembre 2013, notamment par l’inscription du site minier sur la liste du Patrimoine mondial de l’UNESCO, sa désignation en tant que site historique national et le rejet de la Loi spéciale.

Interprétation des normes applicables

TJE

Gabriel a fait valoir que la Roumanie, par le biais de l’acte composite susmentionné, a manqué de lui accorder un traitement juste et équitable. La société a affirmé que les négociations coercitives, la mauvaise administration, les violations des droits de la défense et les modifications arbitraires du cadre juridique alléguées constituaient des violations de la norme TJE et que la norme minimale coutumière de traitement des étrangers (MST) du TBI entre le Canada et la Roumanie devait être assimilée à la clause TJE du TBI entre le Royaume-Uni et la Roumanie. Dans le cas contraire, la clause NPF du premier TBI devrait être utilisée pour importer la clause TJE du second.

Le requérant soutient que la clause MST doit être interprétée selon la norme Neer : en d’autres termes, seul un comportement flagrant constitue une violation, et la clause NPF ne peut être utilisée pour importer la clause TJE du TBI entre le Royaume-Uni et la Roumanie.

Se référant aux affaires Waste Management et Mondev International, le tribunal a jugé que les normes TJE des deux TBI étaient identiques. La question est de savoir

si la Roumanie a agi de manière arbitraire, discriminatoire ou incohérente en ce qui concerne les investissements des requérants ; si elle a refusé aux requérants le droit à une procédure régulière ; si elle a agi de manière incohérente par rapport à des déclarations spécifiques faites aux requérants ; et enfin si elle ou ses fonctionnaires ont abusé de leur pouvoir en agissant de la sorte. (paragraphe 858)

NPF

Gabriel a estimé que la norme PSPE prévu par les TBI est celle de la diligence raisonnable. La Roumanie a réfuté cela, affirmant que la norme recouvre la protection et de la sécurité contre les préjudices causés par des tiers.

Le tribunal s’est rallié à la position de la Roumanie et a estimé qu’il convenait de savoir, pour les deux TBI, « si le défendeur n’avait pas assuré la protection physique et la sécurité des requérants et/ou de leurs investissements en ce qui concerne les actes de tiers » (paragraphe 875).

Mesures déraisonnables ou discriminatoires

Gabriel a fait valoir que les mesures déraisonnables ou discriminatoires de la Roumanie constituaient une violation de la norme de non-préjudice du TBI entre le Royaume-Uni et la Roumanie et de la norme de traitement national du TBI entre le Canada et la Roumanie. La société a estimé que les deux normes sont équivalentes en matière d’interdiction du traitement discriminatoire, mais a néanmoins choisi d’importer la norme de non-préjudice par le biais de la clause NPF du TBI entre le Canada et la Roumanie.

En particulier, le requérant a fait valoir que le contraste frappant entre, d’une part, les centaines de permis d’exploration et l’attitude permissive à l’égard du projet Certej et de la mine Roşia Poieni et, d’autre part, le traitement politisé et négatif du projet de RMGC démontre que la norme n’a pas été respectée.

La Roumanie a déclaré que Gabriel n’avait pas identifié la mesure censée violer le traitement national ou la norme de non-préjudice, que la violation alléguée de la norme concernant l’exploitation de la zone du Bucium (dont les détails sont largement expurgés dans la sentence publiée) avait pris fin et était prescrite, et a par ailleurs fait référence à ses arguments contre l’établissement d’une violation de la norme TJE.

Le tribunal a jugé que les dispositions des deux TBI interdisent les mesures déraisonnables ou discriminatoires et que la norme est équivalente à celle du TJE. Il pose également la question de savoir si le requérant a été traité différemment des autres investisseurs dans des circonstances similaires.

Clause parapluie

Le requérant a fait valoir que la Roumanie n’avait pas respecté les obligations qu’elle avait contractées relativement aux joint-ventures, ce qui a entraîné une violation de la clause parapluie du TBI entre le Royaume-Uni et la Roumanie. La clause dans le TBI Canada-Roumanie a en outre été importée au moyen de la clause NPF. Le défendeur soutient qu’il n’existait aucun contrat d’investissement soumis à la clause parapluie entre la Roumanie et Gabriel.

Le tribunal a estimé que la clause parapluie s’appliquait à l’accord d’investissement conclu entre Gabriel Jersey et la Roumanie. Il n’a pas jugé nécessaire de décider si la clause pouvait être importée en utilisant le traitement NPF.

Application aux faits

En ce qui concerne la demande principale, le tribunal a estimé qu’il n’y avait pas de lien inapproprié entre le processus d’autorisation et la renégociation des aspects économiques du projet, que le traitement du processus d’autorisation par la Roumanie n’était pas illicite, qu’il n’y avait pas de preuve d’abus de procédure de la part de la Roumanie en ce qui concerne le processus d’autorisation, le projet minier ou la loi spéciale, et que le pays avait correctement géré les demandes de permis de prospection de Bucium.

En ce qui concerne la première demande alternative, le tribunal a estimé que la Roumanie n’avait pas abusé de ses pouvoirs ni conspiré à saper les investissements de Gabriel dans le processus ayant abouti au rejet de la Loi spéciale. Il a estimé que les personnalités politiques pouvaient s’adresser librement aux médias et que « le plus important reste la manière dont l’État, dans ses diverses manifestations, a effectivement traité le projet ». Il a donc rejeté la demande.

En ce qui concerne la seconde demande alternative, le tribunal a estimé que le comportement de l’État après le rejet de la loi spéciale au Parlement, à savoir la décision de faire de Roşia Montană un monument historique où l’exploitation minière est interdite, son inscription au Patrimoine mondial de l’UNESCO, et le comportement de l’État relatif aux demandes de permis d’exploration de Bucium et aux réunions de désignation du site historique en 2014-2015, n’était pas illicite. Le tribunal a estimé que la présentation de la demande était brève, voire incomplète, et que les requérants n’avaient pas démontré en quoi les événements résultaient du rejet de la Loi spéciale ni en quoi ils violaient effectivement les dispositions du traité. Néanmoins, le tribunal a analysé la question et a conclu que le défendeur n’avait pas agi de mauvaise foi après le rejet de la Loi spéciale, que la désignation de Roşia Montană en tant que monument historique n’avait donné lieu à aucun acte répréhensible et que l’inscription sur la liste de l’UNESCO ne pouvait être considérée comme un acte politique visant à faire échouer le projet. Il a donc rejeté la demande.

Conclusion

Le tribunal a conclu à la majorité que la Roumanie n’avait enfreint aucune norme de traitement du TBI. Néanmoins, le professeur Grigera Naón a exprimé son désaccord et déclaré que le rejet de la Loi spéciale et le comportement de la Roumanie, dont le refus du permis environnemental constituait le point culminant, enfreignent la norme TJE des deux traités.

La majorité du tribunal s’est montrée prête à accorder une certaine marge de manœuvre en ce qui concerne les complexités politiques de la prise de décision dans les investissements en joint-venture. Bien que le tribunal ait souligné qu’il acceptait l’existence d’actes composites, il s’est néanmoins lancé dans une analyse des détails constituant la légalité des différents éléments de l’acte composite. De l’avis de l’auteur, cela rend l’acceptation des actes composites futile dans l’ensemble et artificielle lorsqu’elle est appliquée aux seules questions de compétence ratione temporis. Si le tribunal avait choisi d’analyser l’acte composite dans son ensemble sur la base des faits, l’affaire aurait pu suivre une voie plus proche de la doctrine bien connue des pouvoirs de police. La décision du tribunal de refuser l’application de l’arrêt Achmea aux questions relatives aux îles anglo-normandes fera sans aucun doute l’objet de discussions futures.

Enfin, il convient de noter que la saga continue : Gabriel Resources a engagé un recours en annulation, pour lequel un comité ad hoc du CIRDI a été constitué le 8 octobre 2024.^[1] Par ailleurs, le 5 août 2024, la société minière a annoncé avoir signifié un nouvel avis de différend concernant le refus de la Roumanie de renouveler sa licence d’exploitation.^[2]

Note

Le tribunal était composé de Horacio A. Grigera Naón (dissident, de nationalité argentine, désigné par le requérant), Zachery Douglas KC (de nationalité australienne et suisse, désigné par le défendeur), et Pierre Tercier (de nationalité suisse, président).

Auteur

Domenico Ricciuto, LLM, est associé au cabinet d’arbitrage De Brauw Blackstone Westbroek à Amsterdam, aux Pays-Bas.

^[1] Gabriel Resources Ltd. (2024, 8 juillet). Mise à jour de la société (communiqué de presse). Accesswire. https://www.accesswire.com/886063/gabriel-resources-ltd-corporate-update

^[2] Brouwer, E. (2024, 6 août). Gabriel Resources submits new notice of dispute to Romania over state’s refusal to extend mining license at heart of previous arbitration between the parties. IAReporter. https://www.iareporter.com/articles/gabriel-resources-submits-new-notice-of-dispute-to-romania-over-states-refusal-to-extend-mining-license-at-heart-of-previous-arbitration-between-the-parties/