Les clauses de compensation pour perte et de protection et sécurité : deux dispositions à risque négligées dans la réforme des traités d’investissement ?

Pour être pleinement efficaces, les réformes actuelles du régime général des investissements doivent porter à la fois sur le contenu des clauses des traités d’investissement et sur leur articulation. L’articulation entre ces clauses doit particulièrement retenir l’attention des acteurs de ces réformes pour diverses raisons liées notamment aux caractéristiques des traités dites d’ancienne génération. En effet, ces traités sont considérés comme structurellement déséquilibrés car ils consacrent des obligations à la charge uniquement des États, et des droits au bénéfice exclusif des investisseurs. En plus, rédigées de façon imprécise et confuse, certaines clauses de ces traités ont été interprétées de manière extensive par les tribunaux arbitraux au profit des investisseurs et au détriment des États. À ces deux types de problème s’ajoute celui que pose logiquement le chevauchement de contenu de certaines clauses. Ce chevauchement est, en réalité, favorisé par la présence simultanée dans un même traité de dispositions quasi-similaires dans leur objet ou par leur finalité. Avec le chevauchement, non seulement la cohérence d’ensemble du traité se trouve perturbée, mais surtout la gamme d’obligations des États d’accueil et, par ricochet, les droits invocables des investisseurs, se trouvent élargis.

Malheureusement, ces incohérences des traités classiques qui ont posé d’innombrables problèmes pratiques aux États persistent encore aujourd’hui avec les traités modernes. À cet égard, une incertitude majeure dans ces traités qui ne doit manquer de retenir l’attention est celle relative aux libellés de certaines dispositions, comme la clause de compensation pour perte ou celle de protection et de sécurité pleine et entière (PSPE). En effet, telles qu’elles sont encore rédigées, chacune de ces deux clauses, prise isolément d’abord, soulève des difficultés concrètes d’interprétation et d’application. Ensuite, ces difficultés vont en s’amplifiant quand elles sont combinées à d’autres clauses dans leur énonciation. Enfin, la question même de la nécessité de maintenir ces deux clauses dans un même traité se pose quand on sait qu’elles sont invocables parfois au même moment (en période de conflits armés, ou de troubles ou de tensions internes). D’une manière générale, ces deux clauses sont source potentielle de risques d’arbitrages coûteux pour les États en raison des interprétations divergentes dont elles font encore l’objet. Aujourd’hui, la fréquence d’invocation de ces clauses par les investisseurs risque de s’accroître considérablement avec la recrudescence des situations de crises dans plusieurs États d’accueil d’investissements.

Les négociateurs des traités d’investissement pourraient donc saisir l’opportunité offerte par les différents processus de réforme actuels des politiques d’investissement pour accorder plus d’attention à la question de la cohérence structurelle de ces traités, d’une manière générale, et à ces deux dispositions spécifiquement. Cette brève réflexion entend attirer l’attention des négociateurs de ces types de traités sur les enjeux de l’articulation des différentes clauses qui les composent. L’objectif est de leur fournir des informations utiles permettant d’améliorer spécifiquement la rédaction de ces deux clauses. Quelques recommandations sont donc proposées dans la présente note pour mieux les reformuler au besoin, et minimiser les risques d’arbitrage engendrés par l’extension incontrôlée, par voie jurisprudentielle, de leur portée.

Deux clauses aux libellés incertains : entre imprécision et confusion dans les traités

La plupart des traités d’investissement contiennent à la fois une clause de compensation pour perte et une clause de protection et de sécurité (PS) des investissements. L’une comme l’autre sont variablement rédigées.

S’agissant d’abord de la disposition sur la PS, dans certains traités, elle est consacrée de manière isolée des autres clauses, avec une combinaison des mots « protection » et « sécurité »[1]. Dans d’autres, seul un de ces termes est retenu. Parfois, cette norme de PS est énoncée en association avec d’autres clauses dans le même article[2]. Dans tous les cas, le terme PS est accompagné de qualificatifs variables comme « constantes »[3], « intégrales »[4], « totales »[5], « pleine et entière »[6] ou de l’expression « conformément au droit international coutumier »[7]. Le libellé le plus fréquent de cette norme reste, cependant, « protection et sécurité pleine et entière ». En général, les rédacteurs se contentent d’une simple mention d’une obligation de PSPE sans aucune autre indication[8], même si d’autres s’efforcent parfois d’en déterminer plus ou moins la substance[9].

La disposition sur la compensation pour perte est, elle aussi, diversement rédigée[10]. Dans certains traités, les parties consacrent une obligation de compensation à offrir aux investisseurs, quels que soient l’auteur des dommages ou les circonstances dans lesquelles ils ont été produits[11]. D’autres traités ne précisent pas les conditions dans lesquelles la perte pourrait être compensée. Dans d’autres encore, les conditions de compensation sont liées à l’origine, au contexte et à la nature du préjudice subi par les investisseurs[12]. Tantôt, les situations à l’origine des dommages sont limitativement énumérées, tantôt l’on se sert d’un langage ouvert pour les adresser[13]. En pratique, cette consécration d’obligations larges favorise très souvent des interprétations divergentes, voire hasardeuses.

Ces problèmes découlant du langage ouvert dans l’énonciation des obligations des États vis-à-vis des investisseurs, se complexifient davantage avec les combinaisons d’engagements dans les énoncés. En effet, combiné parfois à d’autres engagements tels ceux de traitement juste et équitable (TJE), d’expropriation[14] ou de non-discrimination dans le même article, le libellé de la clause de PSPE engendre plus de confusions entre les différentes obligations induites par ces clauses à la charge des États. C’est l’exemple du libellé de l’article 5 du TBI Argentine-France du 3 juillet 1991 qui laisse à penser que la norme de PSPE est une composante du TJE[15].

Cette confusion est encore remarquable quand une clause de PSPE se trouve consacrée à côté d’une clause de compensation pour perte dans un même traité. Dans un tel cas de figure, il y a un risque de confusion entre les obligations véhiculées par chacune d’elle. Cette confusion a, au demeurant, été mise en perspective dans deux arbitrages. En effet, dans l’affaire Aapl c. Sri Lanka, le tribunal interprétant les articles 2 et 4 du TBI Sri Lanka-Royaume-Uni a laissé entendre que dès lors que la norme de PSPE et celle relative à la compensation pour perte se retrouvent énoncées dans un même traité, cette dernière doit être considérée comme une disposition spéciale dérogeant à la première supposée générale, en raison de ce que les deux portent sur le même objet. Cette approche a été aussi celle du tribunal ayant connu de l’affaire L.E.S.I S.p.A. et Astaldi S.p.A. c. Algérie relativement à la compréhension de l’article 4 du TBI Algérie-Italie[16].

De manière synthétique, la variation de libellés doublée d’un langage parfois confus et ambigu caractérisant la formulation de la clause de compensation pour perte et celle de PSPE dans les traités est de nature à engendrer des difficultés concrètes d’application lorsqu’il s’agit pour les États d’accueil de se conformer aux obligations qu’elles induisent. Elles ont d’ailleurs donné lieu à des interprétations multiples par les tribunaux qui, parfois, tendent à étendre ou à restreindre leur portée.

Deux clauses de portée incertaine : entre extension et restriction par les tribunaux

La clause de PSPE, telle qu’elle est encore rédigée dans les traités d’investissement, demeure problématique dans sa mise en œuvre et représente un risque d’arbitrage pour l’État d’accueil. En effet, dans l’énonciation de la clause, les rédacteurs utilisent un langage du type « chaque Partie assure autant que possible », « dans la mesure du possible », « raisonnablement », « en tout temps… par les moyens raisonnables », ou « par des mesures adéquates ». Tantôt c’est l’investissement seul qui semble bénéficier d’une telle PSPE, tantôt celle-ci doit être sous-entendue comme bénéficiant à la fois à l’investisseur et à son investissement. Cette indétermination du langage soulève le problème de la portée de l’obligation à la charge de l’État d’accueil. À cet égard, la majorité des tribunaux considère à juste titre que l’obligation impose à l’État d’accueil d’adopter une conduite diligente à la fois préventive et spécifique afin d’empêcher les atteintes aux investissements qui pourraient se produire tant en situation normale qu’en circonstances exceptionnelles[17]. Mais les divergences persistent entre les tribunaux sur la question des actes dommageables couverts par la clause. Tandis que pour certains tribunaux, la PSPE doit être assurée uniquement contre les actes des particuliers[18], d’autres estiment au contraire que son champ d’application s’étend à ceux des organes de l’État[19]. D’autres encore soutiennent que la clause de PSPE couvre à la fois les actes de particuliers et ceux de l’État[20].

Plus concrètement, les divergences d’interprétations portent sur le champ d’application de l’obligation, notamment sur le type de comportement requis de l’État (précaution des organes de l’État ? Ou vigilance à l’égard des tiers ?), sur les types d’atteintes défendues (atteintes physiques ? Et/ou non physiques ?), sur le degré de diligence requis dans tous les cas (une diligence objective ? Ou subjective ?). Face à ces questions, les approches des tribunaux sont divergentes et rendent, en conséquence, incertaine la portée de l’obligation. Cette incertitude expose ainsi l’État à des risques d’arbitrage. Ce risque s’accroît pour tous les États d’accueil confrontés aujourd’hui à des conflits armés[21], aux attaques terroristes[22], à des phénomènes de coup d’État, d’insurrection, d’émeute et de troubles divers au cours desquels les forces de défense et de sécurité de l’État sont à l’œuvre pour la sauvegarde de ses intérêts essentiels[23]. Par exemple, dans les affaires Amt c. Zaïre et Aapl c. Sri Lanka, les conduites dommageables des organes de l’État ont été attaquées en arbitrage par les investisseurs sur le fondement de la PSPE[24]. Les cas d’invocation de la clause demeurent aussi imprévisibles s’il n’est pas, par exemple, précisé le type d’investissement (matériel ou immatériel ?) et d’investisseurs (personne physique ? personne morale ? employés ?) couverts par la clause. C’est cette imprécision du champ matériel de l’obligation qui a permis à certains tribunaux d’étendre la portée de la clause, considérant qu’elle n’est pas restreinte aux atteintes physiques mais s’étend aussi aux autres types d’atteintes[25].

S’agissant de la clause de compensation, les incertitudes relatives à sa portée juridique sont également nombreuses. D’abord, ses différentes formulations dans les traités ne permettent pas de savoir a priori si elle induit ou non une obligation autonome spécifique à la charge de l’État d’accueil[26]. Le langage qui y est utilisé est à la fois contraignant et inconditionnel « chaque partie accorde » ou « chaque partie accordera ». Par ce type de langage, l’État s’oblige sans condition. Le risque avec cette façon de rédiger est qu’indépendamment des circonstances dans lesquelles les investissements ont subi des pertes ou quelle qu’ait été la conduite de l’État au moment des pertes, un investisseur pourrait attraire l’État en arbitrage sur le fondement de cette clause, dès lors qu’il prétend avoir subi des pertes. Ensuite, dans certains traités encore, la clause de compensation couvre les mesures prises par l’État à titre de réquisition. Elle impose à l’État d’indemniser les investisseurs pour ces réquisitions quelles qu’en soient les raisons.

Ainsi, qu’il s’agisse de la clause de PSPE ou de celle de compensation, l’absence d’exception dans leur énoncé aboutit à réduire excessivement la marge de manœuvre de l’État, car il n’y a plus d’égard pour des considérations liées à la situation de l’État au moment des événements à l’origine des dommages. À l’heure des réformes du régime international des investissements, il est opportun de revisiter ces clauses afin de mieux les reformuler au cas où elles doivent encore figurer dans les traités de nouvelle génération.

Deux clauses à revisiter : à écarter ou à reformuler ?

En dépit de ces incertitudes et des risques potentiels liés à la mise en œuvre de ces deux clauses, les réformes en cours ne leur accordent pas assez d’attention. Tant les traités en vigueur que les modèles récents de TBI reprennent malheureusement les formules classiques. C’est le cas par exemple du TBI Burkina Faso-Turquie de 2019, de celui entre le Canada et la Moldavie de 2022 ou des nouveaux modèles de TBI du Canada ou de l’Italie de 2021, tout comme celui du Maroc de 2019[27].

À l’heure des réformes des traités d’investissement, une question primordiale à laquelle les acteurs doivent répondre est celle de savoir s’il est encore nécessaire que toutes les clauses classiques des traités d’ancienne génération soient systématiquement reprises dans les traités modernes. Particulièrement pour les deux clauses ici examinées, les États peuvent aussi se demander si leur maintien est encore nécessaire et à quelle fin. À cet effet, une évaluation préalable des risques liés à leur insertion et du type de formulation doit être faite. Les États pourraient dans ce cas évaluer l’ampleur des obligations auxquelles ils s’engagent avec ces deux dispositions afin d’en comprendre les implications. Ils peuvent, à cet égard, élaborer par exemple des scénarii plausibles au regard de leur contexte national. Dans le cas, ensuite, où un État souhaite maintenir l’une, au moins, de ces dispositions dans un traité d’investissement, les quelques considérations clés suivantes peuvent être utiles pour une restructuration et reformulation.

S’agissant, d’abord, de la clause de PSPE, les négociateurs devraient veiller à clarifier sa portée en indiquant qu’elle ne concerne que les actes de particuliers qui porteraient atteintes aux investissements, à l’exclusion de ceux de l’État. Les rédacteurs devraient également préciser que les atteintes en question sont celles d’ordre matériel, à l’exclusion des atteintes juridiques, au risque de créer des chevauchements entre cette clause et d’autres telles que le TJE ou l’expropriation. Pour sa mise en œuvre, ils peuvent préciser que le niveau de protection requis est celui que l’État pourrait assurer compte tenu de sa situation au moment des faits. Enfin, ils peuvent opter pour ne plus l’envisager comme équivalant à la norme minimale du droit coutumier, mais préciser exactement ce qu’ils voudraient qu’elle couvre. Il doit en être ainsi parce que les deux normes n’ont pas les mêmes objets.

En ce qui concerne, ensuite, la clause de compensation pour perte, il conviendrait d’indiquer clairement que c’est l’État qui jugera de l’opportunité et des modalités de la compensation. Les rédacteurs devraient également songer à limiter sa portée matérielle par une énumération claire et exhaustive des circonstances exceptionnelles dans lesquelles les investisseurs peuvent l’invoquer. La portée de l’indemnisation pourrait également être limitée par le mécanisme de non-discrimination (traitement national – TN, traitement de la nation la plus favorisé – NPF). Enfin, pour assurer une certaine marge de manœuvre à l’État, les rédacteurs peuvent assortir la clause d’exceptions de sorte que l’État puisse procéder à la compensation dans la mesure de ses capacités budgétaires.

Au final, et dans un souci de rationalisation, les négociateurs peuvent envisager de ne plus combiner les deux dispositions dans un même traité. Ainsi, il est recommandable de ne pas inclure une clause de compensation pour perte, s’il y a déjà la clause de PSPE. Comme ces deux clauses sont invocables dans le cadre de circonstances similaires (conflits, troubles internes, événements similaires) la clause de compensation crée une charge supplémentaire au titre des obligations que les États assument déjà en vertu des autres clauses telles que celles du TN, de la NPF, de l’expropriation ou du TJE.

Auteur

Abas Kinda est conseiller en droit international à l’Institut international du développement durable (IISD) et doctorant en droit public à l’Université de Bourgogne, France.

Notes

[1] C’est le cas par exemple dans les TBI Mali-Algérie (art.4) ; Mali-Allemagne (art.4) ; Mali-Cameroun (art.4) ; Mali-Suisse (art.3) ; Bénin-Burkina (art. 2) ; Bénin-Canada (art.7) ; Bénin-Chine (art.2) ; Bénin-Maroc (art.2) ; Bénin-Royaume-Uni (art.2).

[2] Elle est par exemple associée à la norme du TJE dans l’article 5 du TBI Argentine-France du 3 juillet 1991 ; avec l’expropriation dans l’article 6 du modèle de TBI de la France de 2006 publié par la CNUCED ; avec la règle de non-discrimination dans le Traité d’amitié, de commerce et de navigation entre les États-Unis d’Amérique et la République italienne de 1948 et le supplément de 1951 à ce traité.

[3] Article 10(1) du TCE, V. Les TBI entre : Côte d’Ivoire-Royaume-Uni (art.2) ; Côte d’Ivoire-Union économique belgo-luxembourgeoise (art.3).

[4] C’est l’expression employée dans presque tous les TBI négociés par l’Allemagne (version française des textes).

[5] Comme c’est le cas dans les accords d’investissements signés par l’Algérie.

[6] C’est le cas dans les TBI Mali-Algérie (art.4) ; Mali-Allemagne (art.4) ; Mali-Cameroun (art.4) ; Mali-Suisse (art.3) ; Bénin- Burkina (art. 2) ; Bénin-Canada (art.7) ; Bénin-Chine (art.2) ; Bénin-Maroc (art.2) ; Bénin-Royaume-Uni (art.2).

[7] Comme dans l’article 6 du TBI Canada-Mali.

[8] La plupart des accords ne donnent pas ou donnent peu d’indications sur le contenu possible de l’obligation de protection.

[9] C’est le cas dans le chapitre 8, section D, article 8.10 de l’accord commercial entre l’UE et le Canada (Accord économique et commercial global (AECG)).

[10]Voir l’article 6 du TBI Belarus-Croatie ; article 7 TBI Canada-Croatie ; article 5 du TBI Maroc-Bulgarie ; article 4 du TBI États-Unis-Cameroun ; article 5 du TBI Côte d’Ivoire-Union Economique belgo-luxembourgeoise ; article 6 du TBI France-Iran ; article 5(4) du TBI Burkina Faso-Bénin.

[11] Article 7 du TBI Albanie-Pays-Bas.

[12] Article 5(2) du TBI Gabon-Maroc.

[13] Article 12 du protocole d’efficacité énergétique de la CEDEAO.

[14]Arnaud DE NANTEUIL, L’expropriation indirecte en droit international des investissements, Thèse, Université Panthéon-Assas, 2010.

[15] « Les investissements effectués par les investisseurs de l’une ou l’autre parties contractantes bénéficient sur le territoire et dans la zone maritime de l’autre partie contractante, d’une protection et d’une sécurité pleine et entière, en application du principe de traitement juste et équitable mentionné à l’article 3 du présent accord ».

[16] L.E.S.I S.p.A. et Astaldi S.p.A. c. Algérie, affaire CIRDI n° ARB/05/3, sentence (12 novembre 2008), para 174–175, le tribunal s’appuyant sur l’opinion divergente de S. Asante dans l’affaire Asian Agricultural Products Ltd c. Sri Lanka, affaire CIRDI n° ARB/87/3, sentence (27 juin 1990).

[17] Saluka Invest. B.V. c. Tchéquie, CNUDCI, sentence partielle, para. 483-84 (17 mars 2006) ; Asian Agric. Prods., n° ARB/87/3, para 50 ; Tulip Real Estate Inv. et Dev. Neth. B.V. c. Turquie, affaire CIRDI n° ARB/11/28, sentence , para. 430-37 (10 mars 2014), https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw3126.pdf ; Allard c. Barbade, affaire CPA n° 2012-06, sentence , para. 240-250 (27 juin 2016), https:// www.pcacases.com/web/sendAttach/1955 ; Técnicas Medioambientales Tecmed, S.A. c. Mexique, affaire CIRDI n° ARB (AF)/00/2, sentence, para. 177 (29 mai 2003), 19 CIRDI Rev.— FILJ 158 (2004).

[18] Amco Asia Corporation et autres c. la République d’ Indonésie, sentence, 20 novembre 1984, 1 Rapport CIRDI 413 ; Eastern Sugar c. République tchèque, sentence partielle, 27 mars 2007, para. 203 ; Parkerings c. Lithuanie, n 4, para. 355 ; Wena Hotels c. Égypte, sentence, 8 décembre 2000, 41 ILM 896 (2002).

[19] Biwater Gauff c. Tanzanie, sentence, 24 juillet 2008, para. 730.

[20] Saluka Investments BV (Pays-Bas) c. La République tchèque, sentence partielle, 17 mars 2006, para. 483, 484 ; PSEG c. Turquie, sentence, 19 janvier 2007, para. 257-259 ; Eastern Sugar c. République tchèque, sentence partielle, 27 mars 2007, para. 203

[21] Comme la situation de l’Ukraine et de la Russie.

[22] Pour la plupart des pays d’Afrique subsaharienne comme le Burkina Faso, le Mali et le Niger.

[23] CNUCED, La protection de la sécurité nationale dans les accords internationaux d’investissement (AII), Études de la CNUCED sur les politiques d’investissement international au service du développement, Nations Unies New York et Genève, 2009.

[24] Am. Mfg. & Trading, Inc., affaire CIRDI n° ARB/93/1, para. 6.07-6.11 ; Asian Agric. Prods. Ltd., affaire CIRDI n° ARB/87/3, para. 3.

[25] CIRDI, Biwater c. Tanzanie, 2008, para. 729 ; Renée Rose Lévy de Levi c. Pérou, affaire CIRDI n° ARB/10/17, sentence (26 février 2014), para. 406 ; CIRDI, Azurix Corp. C. Argentine (ARB/01/12), décision sur la récusation du Président du Tribunal, 25 février 2005 et sentence du 14 juillet 2006.

[26] Christoph Schreuer, The Protection of Investments in Armed Conflicts, p. 10

[27] Disponible sur International Investment Agreements Navigator | UNCTAD Investment Policy Hub