Les Accords de coopération et de facilitation de l’investissement (ACFI) du Brésil et les faits nouveaux

1. Introduction

Aucun des 2 369 Traités bilatéraux d’investissement (TBI) en vigueur n’inclut le Brésil[1]. Bien que le pays ait signé 14 TBI traditionnels entre 1994 et 1999[2], ceux-ci n’ont jamais été approuvés par le Congrès national du Brésil, qui considérait que le régime de l’arbitrage investisseur-État limite le droit des États à réglementer et accorde des bénéfices extraordinaires aux investisseurs étrangers, imposant donc une discrimination à l’égard des investisseurs nationaux. C’est pour ces mêmes raisons que le Brésil n’a pas signé la Convention de 1965 sur le règlement des différends relatifs aux investissements entre États et ressortissants d’autres États (la Convention du CIRDI). Malgré cela, le pays a continué de recevoir d’importants flux d’investissement étranger direct (IED), consolidant sa position comme l’un des principaux pays récipiendaires d’IED[3] et renforçant le fait que l’existence de TBI en vigueur n’est pas un facteur décisif pour attirer l’investissement.

L’internationalisation croissante des entreprises brésiliennes[4], le désir des pays partenaires de négocier des accords d’investissement, les différents problèmes perçus dans les TBI traditionnels et le nombre croissant d’affaires d’arbitrage investisseur-État ont relancé le débat sur les accords d’investissement au Brésil. Celui-ci a été l’occasion de développer un modèle innovant ne mettant pas uniquement l’accent sur la protection des investisseurs et des investissements, mais visant également à promouvoir et faciliter un investissement productif de qualité supérieure. Le gouvernement brésilien a donc adopté une nouvelle approche : l’Accord de coopération et de facilitation de l’investissement (ACFI)[5]. Cet article aborde les problèmes liés aux traités d’investissement traditionnels, les principales caractéristiques des ACFI et les faits nouveaux dans les négociations.

2. Les problèmes du modèle traditionnel d’accord d’investissement

Le modèle traditionnel d’accord d’investissement, qui contient des clauses prévoyant une protection forte pour les investisseurs étrangers et leur permettant de lancer un arbitrage international à l’encontre d’un État hôte sans devoir au préalable recourir au système judiciaire local, a EU des conséquences adverses pour les pays hôtes. Ces dispositions sont critiquées, entre autres, car jugées beaucoup trop contraignantes pour les pays importateurs de capital, notamment s’agissant des besoins spécifiques des pays en développement. Bon nombre de dispositions ont été interprétées d’une manière qui limite ou entrave le droit des États à réglementer, restreignant ainsi la mise en œuvre de politiques publiques légitimes.

Par exemple, les clauses d’expropriation indirecte ont permis aux investisseurs étrangers de contester devant des tribunaux arbitraux des politiques publiques légitimes visant à protéger l’environnement ou la santé humaine. C’est ainsi le cas dans les affaires lancées par Philip Morris contre l’Uruguay et l’Australie[6], dans lesquelles l’entreprise de tabac contestait les réglementations en matière d’emballage imposées par ces pays afin de réduire l’attrait des paquets de cigarettes et ainsi de limiter la consommation de ces produits.

Bon nombre des 767 affaires d’arbitrage investisseur-État connues à ce jour[7] ont eu des répercussions politiques majeures pour les pays concernés. Les tribunaux d’investissement ont octroyé d’importantes indemnisations et sont souvent perçus comme favorisant les intérêts commerciaux privés au détriment des considérations sociales et publiques de l’État hôte.

En mettant l’accent sur le règlement des différends, et avec leur structure favorisant la remise en cause de réglementations nationales qui affectent de près ou de loin l’investissement, les TBI ont créé une dynamique contradictoire qui ne contribue pas au développement d’un bon environnement commercial ou de relations investisseur-État à long terme. Bien qu’ils soient intitulés « Accords de promotion et de protection de l’investissement », ces textes traditionnels ne s’intéressent pas réellement à la promotion[8], mais presque exclusivement à la protection, et leur efficacité à promouvoir l’investissement n’a toujours pas été confirmée, après toutes ces années, par les données disponibles[9].

Les pays en développement comme les pays développés commencent à envisager de réformer le régime international des accords d’investissement et de promouvoir des changements dans leurs modèles de traité d’investissement, en incluant notamment des dispositions visant à clarifier et délimiter les obligations de l’État envers l’investisseur et d’autres limitant la possibilité de lancer un arbitrage. Malgré cela, bon nombre des concepts utilisés à cette fin restent trop sujets à une large interprétation de la part des arbitres et ne règlent donc pas le problème.

Les pays adoptent des stratégies variées. La Bolivie et l’Équateur ont résilié une grande partie de leurs TBI. L’Inde renégocie actuellement ses TBI, ou s’en retire. L’Australie n’inclut plus l’arbitrage investisseur-État dans ses accords. L’Afrique du Sud s’en remet à la médiation nationale pour le règlement des différends investisseur-État. Les États-Unis ont introduit quelques changements dans leur modèle de TBI. Au sein de l’Union européenne, l’opposition du Parlement européen et de la société civile au mécanisme classique d’arbitrage investisseur-État ont conduit la Commission européenne à proposer de créer un système réformé composé d’un tribunal de première instance permanent et d’un mécanisme d’appel.

3. Le modèle d’Accord de coopération et de facilitation de l’investissement

En réponse aux critiques contre le régime actuel, le Brésil s’est éloigné de cette approche contradictoire et a adopté une approche coopérative, en privilégiant les éléments présentant des bénéfices mutuels pour les investisseurs et l’État. Il s’est attelé à éviter les écueils des accords traditionnels et a cherché un modèle ne pas seulement protégeant l’investissement, mais le promouvant également.

C’est avec cela à l’esprit qu’une équipe menée par les ministères des Finances (MF), des Relations extérieures (MRE) et de l’Industrie et du Commerce international (MICI), en consultations avec d’autres institutions et des groupes du secteur privé, a développé le modèle d’ACFI. L’élaboration de ce modèle a également tenu compte des débats et études menés par des organisations internationales et autres forums économiques tels que l’Organisation de coopération et de développement économiques (OCDE), la Conférence des Nations Unies pour le commerce et le développement (CNUCED), l’Institut international du développement durable (IISD) et le G20, en plus de précieuses références sur la question et de l’exemple de certains pays.

Les ACFI ont une perspective à long terme et considèrent que les États doivent coopérer et maintenir un dialogue continu et organisé avec les investisseurs afin de promouvoir des investissements durables. Il s’agit d’un nouveau type d’accord, mettant l’accent sur la stimulation et l’appui des investissements mutuels (adoptant le concept de facilitation de l’investissement), et visant à favoriser les flux d’investissement mutuels et à proposer de nouvelles activités durables d’intégration entre États. Ce modèle est donc conforme aux programmes de développement du G20 et d’autres forums internationaux, notamment compte tenu des discussions plus récentes sur la facilitation de l’investissement – qui ont largement tiré parti de l’exemple du modèle d’accord brésilien – car il favorise l’amélioration des conditions d’investissement afin d’accroitre les opportunités commerciales et de stimuler l’investissement du secteur privé.

Le modèle d’ACFI est composé de quatre parties principales, abordées dans le détail ci-après.

a. La portée de l’Accord et les définitions

La définition de l’investissement joue un rôle essentiel, puisque les ACFI ne couvrent que l’IED, considéré comme le type d’investissement pouvant jouer un rôle plus décisif dans le développement des pays. Les investissements de portefeuille sont clairement exclus de la portée des ACFI, car ils concernent surtout l’investissement à court terme et spéculatif.

b. Les mesures réglementaires et l’atténuation des risques

Les clauses sur le traitement national et la Nation la plus favorisée (NPF) prévoient que les investisseurs étrangers ne seront pas traités de manière moins favorable que les investisseurs nationaux ou que les investisseurs de pays tiers. Quelques rares exceptions existantes sont maintenues, telles que l’interdiction d’investir dans les zones frontières. Le modèle ne limite pas l’adoption de nouvelles mesures de politique publique, si elles ne sont pas discriminatoires. L’on trouve également des articles sur la transparence et sur les libres transferts liés à l’investissement, ainsi qu’un article sur l’expropriation qui établit que l’expropriation directe est interdite, sauf si elle est réalisée dans l’intérêt public, de manière non-discriminatoire, dans le respect des procédures et contre paiement d’une indemnisation effective. Cet article ne couvre pas l’expropriation indirecte.

Ce modèle présente une innovation importante par rapport à d’autres accords d’investissement car il introduit des dispositions sur la responsabilité sociale des entreprises fondées sur les Principes directeurs de l’OCDE pour les entreprises multinationales[10], des dispositions sur la corruption et, dans les négociations les plus récentes, des exceptions spécifiques pour la protection de la vie humaine, animale et végétale. Cela est conforme au souhait du Brésil que l’investissement soit plus responsable et contribue au développement durable.

c. La gouvernance institutionnelle et la prévention et le règlement des différends

Au titre des ACFI, chacun des État partenaire doit créer un mécanisme central (ombudsman ou point focal) chargé de recevoir les requêtes et les revendications des investisseurs. L’ombudsman analyse les revendications et les questions posées et, en coordination avec les entités gouvernementales compétentes et dans le cadre d’une procédure accélérée, apporte à l’investisseur une réponse ou une solution. L’objectif est de mettre à la disposition des investisseurs étrangers un moyen efficace de surmonter les obstacles ou les difficultés rencontrées à l’heure d’investir ou au cours de l’investissement, mais aussi de favoriser un bon environnement commercial. L’ombudsman du Brésil a été établi sous l’égide de la Chambre du commerce extérieur (CAMEX), un organe interministériel chargé de formuler, d’adopter et de coordonner les politiques commerciales et d’investissement.

Les ACFI innovent également par l’établissement d’un comité conjoint pour la coopération entre États et la prévention des différends. Ce dernier volet est composé d’un mécanisme dans le cadre duquel les représentants de l’investisseur et du gouvernement impliqués peuvent échanger leurs points de vue sur la question soulevée par l’investisseur et cherchent une solution collective.

Si les parties ne parviennent pas à se mettre d’accord, les États impliqués peuvent lancer un arbitrage international en dernier recours. Les ACFI ne prévoient pas l’arbitrage investisseur-État. L’objectif de l’arbitrage entre États est de déterminer si l’État hôte a violé l’une des disciplines de l’accord et, dans ce cas, de recommander à l’État d’ajuster ou d’éliminer la mesure contraire.

d. Un programme pour renforcer la coopération et la facilitation de l’investissement

Le volet coordination des fonctions du Comité conjoint se traduit notamment par le développement du Programme pour le renforcement de la coopération et de la facilitation, qui inclut des sujets variés tels que la facilitation des visas commerciaux ou l’échange de renseignements législatifs et logistiques. Ces thèmes évoluent en fonction des intérêts communs des États partenaires. Aussi, ce programme se veut comme un document évolutif, pouvant être adapté à chaque cas, et incluant des sujets d’intérêts mutuels.

4. Les faits nouveaux

En 2013, la CAMEX a émis un mandat pour la négociation d’accords avec les pays africains, sur la base des principes du modèle d’ACFI récemment adopté. Ce mandat a été étendu en 2015, juste après la conclusion des premiers accords avec l’Angola, le Malawi et le Mozambique, afin d’inclure tous les pays intéressés par la négociation d’un accord au titre du modèle d’ACFI du Brésil.

Le Brésil a également signé des ACFI avec le Chili, la Colombie, le Mexique et le Pérou, et a parachevé les négociations avec l’Inde et la Jordanie. Par ailleurs, les négociations fondées sur une proposition brésilienne de 2015 viennent de se conclure au sein du Sous-groupe de travail sur l’investissement du MERCOSUR (SGT 12), avec la signature du Protocole de coopération et de facilitation de l’investissement au Traité de Asunción le 7 avril 2017.

Au moment où nous écrivons ces lignes, les ACFI conclus avec le Mexique et le Pérou viennent d’être approuvés par le Sénat brésilien, devenant ainsi les premiers accords d’investissements à obtenir l’approbation du Congrès au Brésil. Les autres ACFI signés par le Brésil sont encore en cours d’approbation. L’ombudsman en charge de l’investissement direct et un Comité national de l’investissement ont été établis en septembre 2016 au sein de la CAMEX, avec l’adoption de réglementations pour ces deux cadres institutionnels[11].

Même si le nom et la structure de ces accords peuvent légèrement varier, leurs principales caractéristiques sont les mêmes et s’appuient sur le modèle d’ACFI. Les variations indiquent les ajustements aux besoins spécifiques de chacun des partenaires et la possibilité continue d’améliorer le modèle sans en perdre l’essence.

Les cadres de la coopération et de la facilitation de l’investissement des ACFI (notamment l’ombudsman, les Comités conjoints et les souples Programmes pour le renforcement de la coopération et de la facilitation de l’investissement) ont attiré l’attention d’organisations internationales majeures. La quasi-totalité des lignes d’action incluses dans le Menu d’action globale de la CNUCED pour la facilitation des investissements[12] sont présentes dans le modèle brésilien. En outre, le projet mené par l’IISD de Principes Sud-Sud sur l’investissement international au service du développement durable[13] – en cours de rédaction avec les États – et le document du Secrétariat de l’OCDE sur la facilitation de l’investissement sont conformes à de nombreuses idées incluses dans le modèle brésilien. Le modèle d’ACFI a également été mentionné dans les débats du G20 sur la nécessité de favoriser les investissements, débats qui ont gagné en importance lors du Sommet de Séoul (2010), ainsi qu’avec la création du Groupe de travail sur le commerce et l’investissement (TIWG) et l’approbation des Principes directeurs du G20 pour l’élaboration de politiques d’investissement à l’échelle mondiale[14].

5. Conclusion

Les problèmes perçus dans le modèle traditionnel d’accord ont conduit le Brésil à décider de se tenir à l’écart de la simple création de conditions extraordinaires pour les investisseurs étrangers dans le cadre d’une approche contradictoire. Au final, ils ont mené le Brésil à mettre au point le modèle d’ACFI afin de redéfinir, de manière plus équilibrée, les résultats attendus d’un accord d’investissement. Le modèle d’ACFI encourage une approche coopérative, en mettant l’accent sur la facilitation de l’investissement et la prévention des différends pour un environnement commercial plus productif.

Si l’on ne peut encore mesurer l’efficacité du modèle d’ACFI et savoir s’il permettra de générer plus d’investissement et moins de différends, le nouveau cadre institutionnel – établi du fait de l’ACFI – a déjà amélioré et permis d’organiser le processus de prise de décision en matière d’investissement, et offert au Brésil un nouveau mécanisme de diagnostic et d’analyse de la situation réglementaire nationale. L’approbation des accords avec le Mexique et le Pérou, ainsi que les répercussions positives du modèle parmi les agents et partenaires économiques majeurs, et au sein des cercles académiques et de la coopération internationaux, montrent que le modèle semble être sur la bonne voie.

Auteur

José Henrique Vieira Martins est Coordinateur général de la politique commerciale et d’investissement auprès du ministère des Finances du Brésil et Coordinateur national pour le Brésil auprès du Sous-groupe de travail sur l’investissement du MERCOSUR (SGT 12).

Les opinions exprimées dans cet article sont celles de l’auteur et ne reflètent pas nécessairement celles du ministère des Finances du Brésil ou du gouvernement brésilien.

Notes

[1] Conférence des Nations Unies sur le commerce et le développement (CNUCED). (2017). International investment agreements navigator. Tiré de http://investmentpolicyhub.UNCTAD.org/IIA.

[2] Id. Tiré de http://investmentpolicyhub.UNCTAD.org/IIA/CountryBits/27#iiaInnerMenu.

[3] CNUCED. (2016). Rapport sur l’investissement dans le monde 2016 : Nationalité des investisseurs : enjeux et politiques, p. 5. Tiré de http://unctad.org/en/PublicationsLibrary/wir2016_en.pdf (rapport complet en anglais) ou http://unctad.org/fr/PublicationsLibrary/wir2016_Overview_fr.pdf (synthèse en français).

[4] À fin 2014, le stock d’IED brésilien à l’étranger équivalait à la moitié du stock d’IED au Brésil. (2014). Brazilian capital abroad. Tiré de http://www4.bcb.gov.br/rex/CBE/Ingl/CBE2014Results.pdf.

[5] Voir Bernasconi-Osterwalder, N., & Brauch, M. D. (2015, septembre). Comparative commentary to Brazil’s cooperation and investment facilitation agreements (CIFAs) with Mozambique, Angola, Mexico, and Malawi. Tiré de http://www.IISD.org/library/comparative-commentary-brazil-cooperation-and-investment-facilitation-agreements-cifas ; et Morosini, F., & Sanchez Badin, M. R. (2015, août). L’Accord brésilien de coopération et de facilitation de l’investissement (ACFI) : un nouveau modèle pour les accords internationaux d’investissement ? Investment Treaty News, 6(3), 3–5. Tiré de http://www.IISD.org/sites/default/files/publications/iisd-ITN-aout-2015-francais.pdf.

[6] Philip Morris Asia Limited c. Le Commonwealth d’Australie, Affaire CNUDCI, CPA n° 2012-12. Tiré de http://www.italaw.com/cases/851 ; Philip Morris Brand Sàrl (Suisse), Philip Morris Products S.A. (Suisse) et Abal Hermanos S.A. (Uruguay) c. La République orientale d’Uruguay, Affaire CIRDI n°ARB/10/7. Tiré de http://www.italaw.com/cases/460.

[7] CNUCED. (2017). Investment dispute settlement navigator. Tiré de http://investmentpolicyhub.unctad.org/ISDS.

[8] Seuls 19 pour cent des 500 TBI analysés par la CNUCED incluaient des dispositions relatives à la promotion de l’investissement. CNUCED. (2008). Dispositions relatives à la promotion de l’investissement dans les accords internationaux d’investissement. Tiré de http://unctad.org/fr/docs/iteiit20077_fr.pdf.

[9] Salacuse, J. W., &. Sullivan, N. P. (2005). Do BITs really work? An evaluation of bilateral investment treaties and their grand bargain. Harvard International Law Journal, 46(1), 67–130.

[10] Organisation de coopération et de développement économiques (OCDE). (2011). Principes directeurs de l’OCDE pour les entreprises multinationales. Tiré de http://www.OECD.org/fr/daf/inv/mne/2011102-fr.pdf.

[11] République fédérative du Brésil. (2016). Décret n° 8863/2016. Tiré de http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2016/decreto/D8863.htm.

[12] CNUCED. (2016, 31 mai). Menu d’action globale de la CNUCED pour la facilitation des investissements. Tiré de http://investmentpolicyhub.unctad.org/Upload/Documents/UNCTAD.GlobalActionMenuForInvestmentFacilitation.2016.French.pdf.

[13] Institut international pour le développement durable (IISD). (2016). High-level roundtable discussion on the development of South–South principles on international investment for sustainable development, Nairobi, Kenya, July 18, 2016: Meeting report. Tiré de https://www.iisd.org/sites/default/files/meterial/South-South-Principles-on-International-Investment-Nairobi-July-2016.pdf.

[14] G20. (2016). Trade ministers meeting statement, 9–10 July 2016, Shanghai, Annex III. Tiré de https://www.WTO.org/english/news_e/news16_e/dgra_09jul16_e.pdf.