L’investissement dans les terres arables et les droits d’accès à l’eau en Afrique : les régimes juridiques convergent autour de la terre et de l’eau

L’accès à l’eau est le principal facteur expliquant le phénomène de l’investissement étranger dans les terres arables. Pourtant, l’accent y est largement mis sur l’accaparement des terres et la sécurité alimentaire, et la question de l’eau n’a reçu que peu d’attention. Bien qu’elles soient essentielles à la vie, les ressources en eau ont tendance à être considérées comme acquises jusqu’à ce qu’elles se réduisent ou soient complètement épuisées. Elles peuvent sembler abondantes, mais en réalité, seuls 3 % de toutes les ressources en eau sont propres à la consommation humaine ou à d’autres usages. Et plus de 70 % de cette eau est utilisée dans l’agriculture. Compte tenu qu’elles sont interconnectées et en évolution constante, les ressources en eau sont particulièrement vulnérables aux incidences de l’investissement dans les terres arables. Les quantités d’eau extraites aux fins des investissements agricoles, et les quantités et la nature des produits chimiques, qu’il s’agisse de pesticides ou d’engrais, ont des effets directs sur les ressources en eau à la disposition des autres usagers[1].

L’Afrique a été vantée pour ses importantes ressources en eau inexploitées et c’est le premier récipiendaire de ces investissements, mais bon nombre d’africains vivent déjà en situation de stress hydrique. La croissance démographique, les changements climatiques et les modifications de l’utilisation des sols devraient encore faire grandir leurs rangs. Les investissements dans les terres arables – et les exploitations agricoles à grande échelle qu’ils mettent en place – nécessitent d’importantes quantités d’eau, et accentuent ainsi la pression sur les ressources en eau.

Dans ce contexte, le droit international des investissements et les droits des investisseurs ont commencé à attirer un peu l’attention. Cependant, la localisation de ces investissements à proximité de bassins fluviaux internationaux et leur usage accru de l’eau entraînent des obligations au titre du droit international sur l’eau douce, du droit de l’environnement et des droits de l’homme. En outre, ces régimes impliquent davantage de parties-prenantes, notamment les communautés locales et les pays riverains. Il est donc essentiel de bien comprendre tous les régimes juridiques applicables ainsi que les droits de chacune des parties-prenantes.

1. Les problèmes dans le domaine des droits d’accès à l’eau et les investissements dans les terres arables

C’est sur les ressources en eau que les incidences des changements climatiques se font le plus sentir, et l’Afrique est le continent le plus vulnérable à cet égard. Ces incidences ne sont pas seulement hypothétiques : elles se font déjà sentir dans certaines régions d’Afrique, où l’on voit le niveau des lacs s’abaisser à plusieurs endroits suite aux effets combinés de la sécheresse et du réchauffement de l’atmosphère, et des activités humaines. Les changements climatiques devraient donner lieu à des inondations et des sécheresses plus fréquentes et plus intenses, et certaines études suggèrent une réduction significative de la surface des terres agricoles non irriguées. Les terres arides et semi-arides pourraient gagner 5 à 8 % en Afrique, soit 60 à 90 millions d’hectares[2].

L’irrigation est donc considérée comme une réaction d’adaptation nécessaire, et les pays hôtes considèrent que l’investissement étranger leur permettra de la développer. Mais si l’on se contente d’accroitre l’irrigation, l’utilisation totale de l’eau sera accrue, privant d’eau les zones en aval[2].

Des études montrent qu’il serait « hydrologiquement suicidaire » de mettre toutes les terres louées à des investisseurs étrangers en production irriguée, car les quantités d’eau requises sont supérieures aux quantités disponibles, notamment dans le bassin du Nil[3]. Mêmes si ces mises en garde sont exagérées, les investissements dans les terres arables entraîneront certainement une augmentation importante de la consommation en eau dans la région. L’agriculture à grande échelle affecte tant la quantité que la qualité de l’eau, compte tenu des quantités nécessaires à une production commerciale constante et de l’usage répété des pesticides et des engrais. Les effets de ces investissements sur les ressources en eau méritent encore d’être évalués ; les études révèlent une absence quasi-totale de contrôle sur leur utilisation de l’eau[4].

En outre, des études ont révélé que les cultures produites par ces investissements sont exportées vers le pays d’origine de l’investisseur ou destinées à des consommateurs urbains aisés, et ne sont pas accessibles aux populations les plus vulnérables qui en ont besoin[4]. Ces investissements contribuent donc peu à la sécurité alimentaire du pays hôte, et en général ne compensent pas adéquatement la pression additionnelle sur les ressources en eau.

2. Le cadre juridique régissant les droits d’accès à l’eau et les investissements dans les terres arables

Plusieurs régimes juridiques ont été développés afin de répondre à différents objectifs : la protection de l’investissement, la gestion durable des ressources en eau, l’environnement en général, ou les droits de l’homme. Dans le cas des investissements dans les terres arables et leur utilisation de l’eau, ces intérêts convergent mais sont également potentiellement contradictoires. En plus des pressions accrues sur les ressources en eau, il existe un déséquilibre dans les cadres juridiques régissant les investissements dans les terres arables et les droits d’accès à l’eau, tant au niveau national qu’international, comme nous le verrons ci-dessous.

2.1. La législation nationale et les contrats

a. La législation nationale

Dans la plupart des pays africains, l’eau relève du domaine public ; les droits d’utilisation de l’eau peuvent être exercés par l’État ou par les autorités locales, ou accordés à des particuliers ou des entreprises privées aux termes de la législation nationale. Bien que les arrangements constitutionnels régissant les ressources en eau varient à travers le continent, certains éléments communs émergent, en fonction des origines de la législation en question (common law ou droit civil), et du fait des droits formels et informels découlant du rôle primordial des coutumes en Afrique.

La plupart des communautés locales détiennent des droits à la terre et d’accès à l’eau au titre du droit coutumier. Le droit coutumier est la source de droit la plus connue et la plus respectée parmi les populations des États hôtes, mais ce droit créé un désavantage pour l’usager local vis-à-vis de l’investisseur étranger qui obtient des droits statutaires de contrats conclus avec l’État hôte. Au titre de la plupart des systèmes juridiques nationaux, le droit coutumier et les droits qu’il confère sont reconnus, mais ne peuvent s’appliquer dans des zones couvertes par une loi écrite ou des droits concrets. Les droits écrits et statutaires des investisseurs étrangers prévaudront donc sur les droits coutumiers non écrits des communautés locales en cas de conflit sur la terre ou les ressources en eau. En outre, dans les pays dotés de législations et gestion adéquates de l’eau, les usages et coutumes locales ne sont pas mis par écrit et ne sont pas enregistrés dans la plupart des cas, puisqu’ils concernent des utilisations limitées de l’eau et des zones qui ne sont pas couvertes par la législation écrite[5]. Les communautés locales sont donc juridiquement vulnérables même lorsqu’un cadre administratif régit les ressources en eau. Finalement, la plupart des systèmes formels de gestion des terres et de l’eau sont mal mis en œuvre et ont donc peu d’effets.

b. Les contrats conclus entre les investisseurs étrangers et les pays hôtes

Bon nombre des contrats d’investissement agricole conclus entre les investisseurs et les pays hôtes ne mentionnent pas ou n’abordent pas expressément la question de l’eau, ou ne prévoient aucune redevance pour son utilisation, ou encore ne prévoient pas une révision de la répartition de l’eau. Les pays hôtes ne sont pas forcément conscients du fait qu’en accordant aux investisseurs étrangers le droit de créer et d’exploiter un investissement agricole, ils leurs accordent aussi les droits d’accès à l’eau nécessaire à cette production, même lorsque l’eau n’est pas mentionnée dans le contrat. En outre, les clauses de stabilisation ayant une grande portée qui prévalent dans les contrats des pays africains freinent le développement des cadres réglementaires pour la gestion durable des ressources en eau. S’ils ne sont pas correctement libellés, ces contrats renforcent la position de l’investisseur étranger de manière disproportionnelle.

Cependant, le contrat entre l’investisseur et le pays hôte pourrait et devrait être utilisé pour limiter expressément l’usage de l’eau des investissements dans les terres arables. Il s’agit également d’une merveilleuse occasion de fixer une redevance pour encourager une utilisation limitée de l’eau et pour reconnaitre la valeur de l’eau. Le contrat devrait également prévoir le droit de réviser les droits et redevances en cas de raréfaction de l’eau[6].

2.2. Le droit international des investissements

Les traités internationaux d’investissement contribuent également à renforcer la position des investisseurs étrangers en leur offrant des garanties et sauvegardes juridiques supplémentaires de leurs droits. En période de sécheresse et de raréfaction de l’eau, il peut être difficile de concilier les besoins de base en eau tout en maintenant le débit de l’eau pour continuer d’alimenter le réseau fluvial et la biodiversité – qui sont essentiels à la durabilité environnementale à long-terme du pays hôte – avec les besoins en eau des investissements agricoles. Les dispositions classiques des traités internationaux d’investissement, telles que la norme de traitement juste et équitable, notamment, et la prohibition des expropriations sans indemnisation, peuvent limiter la capacité de l’État hôte à réallouer les ressources en eau[7]. Les investisseurs pourraient notamment nourrir l’attente légitime d’avoir un accès suffisant à l’eau pour maintenir une production agricole si le contrat ne limite pas expressément l’usage de l’eau ou s’il ne prévoit pas d’examen périodique de la répartition ou de l’accès à l’eau. Ils pourraient formuler des recours pour expropriation si les États hôtes réallouent les ressources en eau et empiètent sur le droit de l’investisseur étranger à exploiter sa production agricole commerciale. Les autres régimes juridiques internationaux décrits ci-dessous contiennent des éléments permettant de contrer ces recours et de justifier toute interférence dans le droit de l’investisseur étranger d’utiliser l’eau.

2.3. Le droit international sur l’eau douce

Le droit international sur l’eau douce exige des pays hôtes qu’ils respectent la part raisonnable et équitable des autres usagers sur le territoire de l’État et qu’ils ne l’entravent pas, afin de veiller à ce que l’eau soit principalement utilisée pour satisfaire les besoins humains vitaux, de notifier et de consulter d’autres États lorsqu’un investissement agricole est prévu près d’un cours d’eau transfrontière, et de protéger et de préserver les ressources en eau contre la pollution et la surexploitation. Compte tenu de la localisation de la plupart des investissements agricoles sur ou à proximité de cours d’eau internationaux, les principes et les mécanismes de la Convention sur le droit d’utilisation des cours d’eau à des fins autres que la navigation de 1997 (la Convention sur les cours d’eau) s’appliquent à l’utilisation de l’eau par les investissements agricoles et devraient être consultés en cas de problème.

Dans la plupart des pays africains, la mise en œuvre de la Convention sur les cours d’eau a été adaptée pour satisfaire aux besoins régionaux et locaux spécifiques. La plupart des cours d’eau internationaux d’Afrique sont régis par leur propre mécanisme institutionnel conjoint de gestion établi au niveau sous-régional dans le cadre d’une politique régionale pour la gestion durable de l’eau, et par le mécanisme international prévu par la Convention sur les cours d’eau. Par exemple, la Communauté de développement d’Afrique australe (SADC) a élaboré et effectivement mis en œuvre un cadre institutionnel régional pour la gestion durable des bassins fluviaux et lacustres, conformément aux principes de la Convention sur les cours d’eau. Lorsqu’aucun système régional n’existe, la Convention sur les cours d’eau offre des garanties par défaut. Lorsque l’État concerné n’est pas partie à la Convention, le droit international de l’environnement prévoit des obligations de nature générale.

2.4. Le droit international de l’environnement

La Cour internationale de justice a reconnu l’obligation au titre du droit international coutumier de mener une évaluation d’impact environnemental transfrontière si une activité présente un risque important d’entrainer des dommages transfrontières, notamment dans le cas des ressources hydriques communes[8]. Cette obligation s’applique à tous les États et à l’ensemble des ressources hydriques internationales, et pas seulement à celles qui sont couvertes par la Convention sur les cours d’eau. Cette évaluation devrait mettre l’accent sur l’utilisation de l’eau par les investissements agricoles et dévoiler leurs effets sur les ressources en eau transfrontières. Malheureusement, il semble qu’aucune de ces obligations n’ait été mise en œuvre et appliquée au niveau national en Afrique ; elles n’ont donc EU que peu d’effets sur le terrain.

2.5. Le droit international des droits de l’homme

Nombreux sont les instruments relatifs aux droits de l’homme qui reconnaissent le droit à l’eau expressément, ou implicitement comme pré-condition fondamentale à la jouissance de tous les autres droits[9]. L’Assemblée générale des Nations Unies a récemment reconnu le caractère universel du droit à l’eau, et le Conseil de sécurité des Nations Unies a appelé les États à faire particulièrement attention à ce que les groupes vulnérables aient la garantie de ce droit[10]. Aussi, les États doivent veiller à ce que l’utilisation de l’eau par les investissements agricoles n’interfère pas avec les droits à l’eau vulnérables des communautés, indépendamment du traité d’investissement applicable.

3. Poser les bases d’un cadre juridique et politique global

Si les États hôtes étaient amenés à réallouer les droits à l’eau dans l’intérêt public, les principes et les obligations découlant du droit international sur l’eau douce, du droit environnemental et des droits de l’homme peuvent les aider à se justifier ou se défendre face aux recours des investisseurs étrangers. Ces régimes internationaux permettent donc de contrer les droits étendus et la position juridique des investisseurs étrangers, garantis par le contrat et le traité d’investissement applicable. Toutefois, pour qu’ils aient des effets, ces régimes doivent être mis en œuvre et appliqués, ce qui ne semble pas encore être le cas. Aussi, il convient avant toute chose de mettre en œuvre et d’appliquer ces régimes juridiques à l’échelon national.

En outre, les mécanismes juridiques existants pour la gestion durable des ressources en eau devraient être incorporés dans le droit national. Les mécanismes de gouvernance de l’eau devraient également être réformés afin de permettre une plus grande participation des parties-prenantes dans les décisions de gestion de l’eau, et d’intégrer les principes de la gestion intégrée des ressources en eau, et ainsi rendre effectif le lien entre l’eau et la terre dans le cadre administratif.

Avant de conclure des contrats avec des investisseurs étrangers, les États hôtes devraient examiner avec soin leurs obligations internationales très diverses, notamment leur obligation de notifier et de consulter les États riverains si l’investissement se situe à proximité d’un cours d’eau transfrontière ou d’une frontière internationale, et de mener une évaluation d’impact environnemental étudiant expressément l’utilisation de l’eau dans la zone. Les contrats qu’ils signent avec les investisseurs devraient inclure des dispositions spécifiques sur les droits d’accès à l’eau et les redevances connexes, et prévoir clairement un examen régulier de la répartition de l’eau et des droits d’accès, notamment du fait des considérations environnementales et humanitaires. Ces contrats devraient également inclure des mesures de sauvegarde afin qu’aucune disposition du contrat n’empêche ou n’entrave la mise en œuvre des obligations de l’État hôte au titre du droit international sur l’eau douce, sur l’environnement et les droits de l’homme, et afin de renforcer la capacité des États hôtes à réallouer leurs ressources en eau et de saper les recours des investisseurs.

Finalement, les traités internationaux d’investissement devraient inclure des dispositions similaires, afin de veiller à la cohérence du régime des investissements et des autres régimes internationaux applicables, et de préserver le droit et le devoir des États hôtes de gérer leurs ressources en eau de manière durable.

Auteurs

Makane Moïse Mbengue est professeur associé à la Faculté de droit de Genève et professeur invité à Sciences Po Paris. Il est expert auprès de nombreuses organisations internationales et non-gouvernementales, et avocat dans les différends devant les Cours et tribunaux internationaux.

Susanna Waltman est doctorante à l’Université de Genève, et travaille actuellement au bureau juridique du Haut-commissariat des Nations Unies pour les réfugiés. Elle a précédemment obtenu sa maîtrise en droit et règlement international des différends dans le cadre d’un programme conjoint du Graduate Institute of Development Studies et de l’Université de Genève.

Notes

[1] Cet article est un résumé du rapport : Mbengue, M. M., & Waltman, S. (2015). Les investissements dans les terres arables et les droits d’accès à l’eau : les régimes juridiques remis en question. Genève : IISD. Tiré de http://www.IISD.org/publications/farmland-investments-and-water-rights-legal-regimes-stake

[2] Voir Boko, M., Niang, I., Nyong, A., Vogel, C., Githeko, A., Medany, M., Osman-Elasha, B., Tabo, R., & Yanda, P. (2007). Afrique. Dans M. L. Parry, O. F. Canziani, J. P. Palutikof, P. J. van der Linden, & C.E. Hanson (Eds.), Bilan 2007 des changements climatiques : Impacts, adaptation et vulnérabilité. Contribution du Groupe de travail II au quatrième Rapport d’évaluation du Groupe d’experts intergouvernemental sur l’évolution du climat (pp. 433–467). Cambridge: Cambridge University Press. Tiré de https://www.ipcc.ch/pdf/assessment-report/ar4/wg2/ar4-wg2-chapter9.pdf ; et Kundzewicz, Z. W., Mata, L. J., Arnell, N.W., Döll, P., Kabat, P., Jiménez, B., Miller, K. A., Oki, T., Sçen, Z., & Shiklomanov, I. A. (2007). Les ressources en eau douce et leur gestion. Dans M. L. Parry, O. F. Canziani, J. P. Palutikof, P. J. van der Linden, & C.E. Hanson (Eds.), Bilan 2007 des changements climatiques : Impacts, adaptation et vulnérabilité. Contribution du Groupe de travail II au quatrième Rapport d’évaluation du Groupe d’experts intergouvernemental sur l’évolution du climat (pp. 173–210). Cambridge: Cambridge University Press. Tiré de https://www.ipcc.ch/pdf/assessment-report/ar4/wg2/ar4-wg2-chapter3.pdf

[3] GRAIN. (2012, juin). Squeezing Africa dry: Behind every land grab is a water grab (L’assèchement de l’Afrique: Chaque accaparement de terres cache l’accaparement des ressources en eau). Tiré de http://www.grain.org/article/entries/4516-squeezing-africa-dry-behind-every-land-grab-is-a-water-grab

[4] Mirza, H., Speller W., Dixie, G., & Goodman, Z. (2014). The practice of responsible investment principles in larger scale agricultural investments: Implications for corporate performance and impact on local communities (La pratique des principes pour l’investissement responsable dans les investissements agricoles à grande échelle : Incidences pour les résultats des entreprises et impacts sur les communautés locales). Groupe de la Banque mondiale. Tiré de : http://UNCTAD.org/en/PublicationsLibrary/wb_UNCTAD_2014_en.pdf

[5] Fisher, D. (2009). The law and governance of water resources: The challenge of sustainability (le droit et la gouvernance des ressources en eau :Le défi de la durabilité). Cheltenham Glos, Royaume-Uni : Edward Elgar Publishing.

[6] Smaller, C. (2014). The global response to foreign investment in agriculture (La réponse globale aux investissements étrangers dans l’agriculture). Genève : IISD. Tiré de http://www.IISD.org/publications/global-response-foreign-investment-agriculture

[7] Pour un aperçu et une discussion de la manière dont les normes de l’investissement peuvent affecter les investissements agricoles et les droits d’accès à l’eau, voir également Smaller, C., & Mann, H. (2009). Une soif de terres lointaines : L’investissement étranger dans les terres agricoles et l’eau. Genève : IISD. Tiré de https://www.iisd.org/sites/default/files/pdf/2009/thirst_for_distant_lands_fr.pdf

[8] Usines de pâte à papier sur le fleuve Uruguay (Argentine c. Uruguay), Jugement, Rapport de la CIJ 2010 (I), p. 83, para. 204.

[9] Pour la liste complète des dizaines d’instruments qui incluent l’accès à l’eau dans les droits de l’homme, voir Viñuales, J. E. (2009). Access to water in foreign investment disputes (L’accès à l’eau dans les différends relatifs à l’investissement étranger). Georgetown International Environmental Law Review, 21(4).

[10] Voir A.G. Res. 64/292, Le droit de l’homme à l’eau et à l’assainissement, Doc. des Nations Unies A/RES/64/292 (28 juillet 2010). Tiré de http://www.un.org/es/comun/docs/index.asp?symbol=A/RES/64/292&referer=/spanish/&Lang=F ; Conseil des droits de l’homme des Nations Unies, Res. 15/9 du 30 septembre 2010, Les droits de l’homme et l’accès à l’eau potable et à l’assainissement, dans DOAG des Nations Unies, 65ème Sess., Supp. No. 53/A, p. 28, Doc. des Nations Unies A/65/53/Add.1 (13 septembre – 1er octobre 2010). Tiré de http://www.un.org/es/comun/docs/index.asp?symbol=A/65/53/Add.1&referer=/spanish/&Lang=F