Repenser le règlement des différends en matière d’investissement

Concept encore méconnu du grand public et même des décideurs politiques haut placés il y a tout juste un an, le règlement des différends investisseur-État (RDIE) fait maintenant la une des journaux, en particulier à l’heure où l’Union européenne et les États-Unis envisagent d’inclure ce mécanisme dans l’accord qu’ils négocient actuellement, le Partenariat transatlantique de commerce et d’investissement (PTCI). Le système supranational de règlement des différends, qui a gagné en importance depuis 20 ans, et qui permet aux entreprises et autres investisseurs de contester des mesures gouvernementales souveraines dans le cadre d’arbitrages internationaux fait l’objet d’une attention publique croissante. À la fin 2014, les investisseurs avaient lancé 608 affaires connues (le nombre réel d’affaires est certainement plus élevé), et 101 pays au total étaient confrontés à des demandes fondées sur un traité[1]. Cela s’explique peut-être par le fait que les États ne pouvaient prévoir la manière dont les investisseurs (allant des entreprises nucléaires aux titulaires d’obligations et aux actionnaires minoritaires, entre autres) utiliseraient les dispositions RDIE pour contester un large éventail de mesures (notamment des mesures visant à protéger la santé publique et l’environnement, les mesures fiscales, et des décisions de Cours suprêmes), toujours est-il que le rôle et la conception du RDIE n’ont jamais été correctement débattus. Cela a donné lieu à un régime façonné au fur et à mesure, principalement contrôlé par les investisseurs et leurs avocats, et par les arbitres[2]. Les États en sont les principales victimes, plus ou moins condamnés à accepter un régime qui a été conçu et a évolué sans leur participation active, mais au titre duquel ils sont extrêmement vulnérables.

Pourtant, les choses commencent à changer. De nombreux États souhaitent maintenant prendre le contrôle dans la redéfinition les règles actuelles et dans la réévaluation du rôle du RDIE, de sa relation avec les mécanismes démocratiques de prise de décisions et de ses effets sur la marge de manœuvre politique. Ils ont identifiés d’importants dysfonctionnements dans le système d’arbitrage investisseur-État et y répondent de diverses façons[3].

Les États et les régions ont pris et continuent de prendre des mesures dans le cadre de leurs relations bilatérales et régionales. L’on trouve de nouvelles approches du règlement des différends, tant dans les textes résultant de négociations terminées, que dans les modèles de traités d’investissement régionaux ou nationaux. La première partie du présent article présente différentes propositions visant à améliorer le régime actuel, tant les aspects de procédure que le fond. La deuxième partie étudie l’importance de la législation et des procédures nationales, et l’importance du système de règlement des différends entre États – deux alternatives disponibles au régime existant.

Dépassant l’idée de corriger le régime ou de l’éliminer au profit des alternatives existantes, la troisième partie propose de prendre un peu de recul et d’apporter au débat de nouvelles idées, en commençant par aborder une question fondamentale : à quoi devraient ressembler les mécanismes internationaux de règlement des différends relatifs à l’investissement si l’on devait les créer à nouveau ?[4]

1. Améliorer le régime RDIE

Répondre à certains problèmes de l’arbitrage investisseur-État pour le rendre plus transparent

Plusieurs États trouvent une solution à leur mécontentement du système actuel d’arbitrage investisseur-État en introduisant quelques améliorations à la procédure d’arbitrage tout en continuant de l’utiliser comme première étape et comme principal outil de règlement des différends. Par exemple, les États-Unis et le Canada se sont rapidement rendu compte que l’arbitrage en matière d’investissement ne pouvait être aussi confidentiel que le permettaient pourtant les règlements d’arbitrage – y compris le règlement du Centre international pour le règlement des différends relatifs aux investissements (CIRDI), le règlement de la Commission des Nations Unies pour le droit commercial international (CNUDCI), et d’autres. Ils ont donc inclus dans leurs traités d’investissement des règles relatives à la transparence. Bon nombre d’États en fait maintenant de même. Toujours dans le but d’améliorer le système d’arbitrage actuel, l’Union européenne a tenté de lutter contre le (sentiment de) manque d’indépendance des arbitres et les conflits d’intérêts en introduisant un code de conduite pour les arbitres et en créant une liste des arbitres. Dans les textes négociés jusqu’à présent, les problèmes restent toutefois largement sans réponses. Par exemple, le système de liste des arbitres que l’Union européenne a mis en place dans son Accord économique et commercial global (AECG) avec le Canada est très imprécis et ne réforme que quelques aspects mineurs. En outre, l’Union européenne ne résout pas le problème du double mandat des arbitres, qui sont également engagés comme avocat dans les arbitrages en matière d’investissement. À l’inverse, le modèle 2012 de Traité bilatéral d’investissement (TBI) de la Communauté de développement d’Afrique australe (le modèle de la SADC) propose des options plus efficaces à cet égard, notamment l’obligation pour un arbitre de ne pas agir parallèlement en tant qu’avocat dans un autre arbitrage investisseur-État fondé sur un traité[5]. 

Exiger l’épuisement des voies de recours internes

Les États réintroduisent de plus en plus l’obligation pour les investisseurs d’épuiser les voies de recours internes avant de lancer un arbitrage contre un État. C’est le cas du modèle de TBI de l’Inde (le modèle indien)[6], ainsi que du modèle de la SADC. Plusieurs États membres de l’Union européenne demandent également l’inclusion de cette prescription dans les traités européens. L’épuisement des voies de recours internes est apparu pour la première fois dans le contexte de la responsabilité internationale et de la protection diplomatique. Il s’agit de l’une des prescriptions juridiques qui permet à un État d’offrir une protection diplomatique au titre du droit international coutumier.

Établir un mécanisme d’appel

Les États et le secteur privé ont exprimé leurs intérêts pour la mise en place d’un mécanisme d’appel pour le RDIE, et il en existe déjà des exemples concrets. L’Union européenne a inclus des dispositions explicites sur un mécanisme d’appel possible au titre duquel il serait possible de contester le bien-fondé juridique des sentences arbitrales[7]. Les États-Unis ont également inclus des dispositions pour l’éventuelle création d’un tel mécanisme dans leurs traités passés[8]. Toutefois, ces dernières n’ont jamais été mises en œuvre, et l’on ne sait pas bien quand, si et comment l’Union européenne compte mettre en œuvre ses dispositions. Plutôt que de mettre en place une procédure fonctionnelle dès le départ, l’Union européenne a poursuivi et conclu plusieurs négociations avec le RDIE, mais sans mécanisme d’appel fonctionnel en place[9].

Renforcer les droits substantiels au titre des traités d’investissement

Évidemment, ces nouvelles approchent ne concernent pas seulement le règlement des différends. Certaines d’entre elles concernent un aspect peut-être encore plus important, celui des droits et des obligations substantielles. Le champ d’application et les définitions sont élaborés encore plus strictement, et avec une plus grande attention, tout comme les garanties offertes aux investisseurs. Les traités sont libellés de façon plus équilibrée et commencent à inclure des responsabilités positives pour l’investisseur. Le modèle indien en est un exemple important[6], et s’inspire du modèle de la SADC. Le Brésil a également rendu publique son approche des traités d’investissement, qui s’éloigne de la protection de l’investissement et des différends, et met au contraire l’accent sur la promotion de l’investissement[10].

Il est essentiel dans le cadre de la réforme de redéfinir les obligations substantielles, car elles sous-tendent le droit international des investissements. Mais tant que les traités continueront de se reposer et d’utiliser les mécanismes procéduraux existants de règlement des différends, la réforme restera inachevée. Améliorer le fond sans corriger le système qui interprète le fond ne rime à rien. 

2. Se tourner vers les mécanismes alternatifs existants

Renforcer la législation et les processus nationaux

Certains États font le choix de quitter le cadre juridique international actuel de l’investissement et de développer des cadres nationaux plus solides. L’Afrique du Sud dispose par exemple d’un nouveau code de l’investissement[11] qui remplacera ses traités d’investissement de première génération auxquels le pays met fin avec succès, et travaille au niveau national au renforcement de sa législation et de ses procédures, tant administratives que judiciaires. En outre, l’Afrique du Sud a toujours été régionalement active sur la question.

Privilégier le règlement des différends entre États

Plusieurs États ont opté pour le règlement des différends entre États comme seul mécanisme de règlement des différends (et non pas en complément du RDIE), ou envisagent de le faire. Parmi eux, l’Australie et les Philippines. Les Accords de libre-échange (ALE) Australie-États-Unis et Philippines-Japon, par exemple, assujettissent les différends en matière d’investissement au règlement des différends entre États (RDEE). Le modèle de la SADC affiche également sa préférence du RDEE pour le règlement des différends. Celui-ci peut prendre la forme d’un arbitrage ou utiliser des mécanismes judiciaires existants, tels que la Cour internationale de justice (CIJ) ou des cours régionales. Le Brésil a par exemple inclus l’arbitrage entre États dans les deux traités d’investissement qu’il a signé récemment avec l’Angola et avec le Mozambique[10].

3. Établir de nouveaux processus et mécanismes

Créer un tribunal de l’investissement

Depuis peu, les discussions ne se contentent plus simplement de voir comment corriger le système actuel. Cela était particulièrement vrai lors du Forum sur l’investissement dans le monde de la Conférence des Nations Unies sur le commerce et le développement (CNUCED) d’octobre 2014 et lors de la Réunion d’experts de la CNUCED sur la transformation du régime des accords internationaux d’investissement de février 2015.

La proposition consistant à établir un tribunal de l’investissement pour le RDIE est également devenue un point important des discussions à l’Union européenne. La Commissaire européenne en charge du commerce, Cecilia Malmström, a exprimé son soutien à la création d’un tribunal permanent de l’investissement au titre du PTCI et a reconnu que, en tant que solution plus large à moyen-terme, « une cour multilatérale permettrait une utilisation plus efficace des ressources et aurait plus de légitimité »[12].

Si l’idée d’une cour permanente de l’investissement semble prometteuse, il est dommage de la lier à un accord commercial spécifique. Il semble que l’Union européenne fasse le lien avec une décision déjà prise selon laquelle cette cour gérerait les différends investisseur-État fondés sur un traité. Ces efforts semblent très limités.

Ne pas s’arrêter au tribunal : mettre en place un centre de règlement des différends relatifs aux investissements

Une meilleure approche consisterait à développer un mécanisme innovant et avant-gardiste pour gérer les différends relatifs aux investissements. Un tel mécanisme devrait-il être limité aux types de différends fondés sur un traité et actuellement réglés par l’arbitrage investisseur-État, et servir uniquement à permettre à l’investisseur de réclamer juridiquement une indemnisation d’un État pour violation supposée des garanties qui lui sont offertes ? Ou devrait-il plutôt avoir une fonction plus large, celle de gérer les relations entre un ensemble plus grand de parties-prenantes : les relations entre l’investisseur ou l’investissement et le gouvernement, entre l’investisseur et la communauté locale, entre le gouvernement et la communauté locale, et les relations individuelles entre l’investissement et les habitants locaux employés par l’investisseur ou visant autour de la zone de l’investissement ? Ces relations se fondent sur des droits, des responsabilités et des obligations bidirectionnels entre les parties, et non pas unidirectionnels. Il semble donc que les efforts visant à créer un nouveau mécanisme alternatif de règlement des différends devraient dépasser le cadre de négociations spécifiques et chercher à établir une manière distinctive de régler les différends qui soit plus ouverte et plus variée que le système existant.

Un nouveau mécanisme pourrait non seulement garantir un accès large à la justice et la capacité de régler les différends entre parties-prenantes, mais ses fonctions pourraient également être repensées. Il pourrait par exemple offrir tout un éventail de services, tels que la médiation et la conciliation. Cette médiation serait différente de ce que l’on trouve actuellement dans certains traités d’investissement, généralement cantonnée à une médiation entre l’État et l’investisseur. Le nouveau mécanisme pourrait proposer un processus de médiation impliquant diverses parties-prenantes, notamment les communautés affectées par un investissement par exemple. En plus de la médiation, le nouveau mécanisme pourrait inclure une fonction d’enquête et de vérification des faits, s’inspirant des processus existants, tels que les groupes d’enquête mis en place dans certaines banques de développement.

Un centre de règlement des différends relatifs aux investissements ne devrait pas forcément être lié à une source de droit spécifique. Comme pour la CIJ, sa compétence pourrait se fonder sur un accord spécifique entre toutes les parties impliquées pour soumettre le différend au centre international de règlement des différends. Mais à l’inverse de la CIJ, la compétence personnelle (ratione personae) pourrait être plus large et fondée sur un accord de règlement entre États, investisseurs, particuliers, communautés locales et autre groupes intéressés. En outre, sa compétence pourrait se fonder sur un traité, un contrat ou tout autre instrument juridique. Ces instruments, comme les contrats ou traités d’investissement, les accords de développement communautaires ou tout autre instrument juridique contraignant portant sur les entreprises et les droits de l’homme par exemple, pourraient renvoyer les différends à un tel centre de règlement des différends.

Il faudrait étudier différentes modalités de financement d’un tel mécanisme, avec des contributions des États, du secteur privé, ou des deux. Il sera notamment important de garantir un accès à la justice à tous, notamment aux moins favorisés.

Remarques finales

Le règlement des différends investisseur-État est en pleine mutation. Les gouvernements sont conscients des dysfonctionnements du système actuel et de ses effets sur les processus démocratiques de prises de décision et sur la marge de manœuvre politique, ainsi que des problèmes inhérents au système de l’arbitrage, tels que la transparence limitée, le manque réel ou ressenti d’indépendance des arbitres, et l’importance donnée au fait de rendre une sentence, plutôt que de s’assurer que celle-ci soit juridiquement correcte. Les discussions portant sur la nécessité de mettre en place un mécanisme judicaire, un tribunal qui gérerait les différends investisseur-État, ressurgissent. S’il est très intéressant d’étudier les avantages d’un tel tribunal, ce débat devrait être élargi. Les conflits relatifs à l’investissement vont généralement bien au-delà des relations unidirectionnelles créées par un traité d’investissement et permettant aux investisseurs de poursuivre les États. Les parties-prenantes concernées par un projet d’investissement sont nombreuses et variées, tout comme les problèmes connexes. Tout mécanisme envisagé devrait être conçu indépendamment des négociations d’un traité d’investissement, afin que sa structure ne reflète pas ces relations unidirectionnelles proposées par la plupart des traités d’investissement actuels. Au contraire, le règlement des différends fondés sur un traité d’investissement ne serait que l’une des nombreuses situations que le nouveau tribunal ou mécanisme pourrait résoudre.

[1] Conférence des Nations Unies sur le commerce et le développement (CNUCED). (2015, février). Tendances récentes dans les AII et le RDIE.Série sur les AII n° 1, p. 5. Tiré de http://UNCTAD.org/en/publicationslibrary/webdiaepcb2015d1_en.pdf (uniquement en anglais).

[2] Pour une enquête portant sur la manière dont les arbitres exercent leur autorité dans la jurisprudence récente, voir Van Harten, G. (2013). Sovereign choices and sovereign constraints: Judicial restraint in investment treaty arbitration. Oxford : Oxford University Press.

[3] Pour mieux connaitre certains problèmes du système d’arbitrage, voir Bernasconi-Osterwalder, N., & Rosert, D. (2014, 12 mars). Investment treaty arbitration: Opportunities to reform arbitral rules and processes. Genève : IISD. Tiré de http://www.iisd.org/publications/investment-treaty-arbitration-opportunities-reform-arbitral-rules-and-processes (uniquement en anglais).

[4] Il s’agissait du point de départ d’une réunion d’experts organisée à Montreux en octobre 2014. Pour plus d’informations, voir : Institut international pour le développement durable (IISD). (2015, février). Investment-related dispute settlement: Reflections on a new beginning, Results of an IISD expert meeting held in Montreux, Switzerland, October 17–18, 2014. Genève : IISD. Tiré de https://www.iisd.org/publications/investment-related-dispute-settlement-reflections-new-beginning (uniquement en anglais).

[5] Communauté de développement d’Afrique australe (SADC). (2012, juillet). Modèle de traité bilatéral d’investissement de la SADC, avec annotations. Gaborone : SADC. Tiré de https://stg.ITN.iisd.org/wp-content/uploads/2012/10/SADC-Model-BIT-Template-Final.pdf (uniquement en anglais).

[6] Voir le texte du modèle de TBI de l’Inde, disponible surhttps://mygov.in/sites/default/files/master_image/Model%20Text%20for%20the%20Indian%20Bilateral%20Investment%20Treaty.pdf (uniquement en anglais).

[7] Voir par exemple l’article X.42 du chapitre 10, section 6 du texte actuel de l’Accord économique et commercial global entre l’UE et le Canada (AECG), disponible sur http://trade.EC.europa.EU/doclib/docs/2014/september/tradoc_152806.pdf (uniquement en anglais), et l’article 9.33(1)(c) du projet de texte actuel de l’Accord de libre-échange (ALE) Union européenne-Singapour sur http://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2014/october/tradoc_152844.pdf (uniquement en anglais).

[8] Voir par exemple l’article 15.19 de l’ALE États-Unis-Singapour disponible sur https://ustr.gov/sites/default/files/uploads/agreements/FTA/singapore/asset_upload_file708_4036.pdf (uniquement en anglais), et l’article 10.20(10) de l’ALE République dominicaine-Amérique centrale-États-Unis (ALEAC-DR) disponible sur https://ustr.gov/sites/default/files/uploads/agreements/cafta/asset_upload_file328_4718.pdf (uniquement en anglais).

[9] Voir par exemple le chapitre 10, section 6 du texte actuel de l’AECG, disponible sur http://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2014/september/tradoc_152806.pdf (uniquement en anglais).

[10] Le texte de l’Accord de coopération et de facilitation des investissements (ACFI) est disponible en portugais surhttp://www.itamaraty.gov.br/index.php?option=com_content&view=article&id=8511&catid=42&Itemid=280&lang=pt-BR, et le texte de l’ACFI Brésil-Angola, également en portugais, est disponible sur http://www.itamaraty.gov.br/index.php?option=com_content&view=article&id=8520:acordo-brasil-angola-de-cooperacao-e-facilitacao-de-investimentos-acfi-luanda-1-de-abril-de-2015&catid=42&lang=pt-BR&Itemid=280.

[11] L’Afrique du Sud a rendu public un projet de loi pour la promotion et la protection de l’investissement, pour obtenir les réactions publiques, le 29 octobre 2013. Un projet de loi révisé devrait être soumis au Parlement en 2015. Voir le projet original surhttp://www.thedti.gov.za/news2013/Protection_Investment_Bill2013.pdf (uniquement en anglais).

[12] Malmström, C. (2015, 18 mars). Discussion on investment in TTIP at the meeting of the International Trade Committee of the European Parliament. Tiré de http://europa.eu/rapid/press-release_SPEECH-15-4624_en.htm (uniquement en anglais).