Les experts réunis à la CNUCED façonnent les possibilités de réforme des AII

Plus de 300 experts et délégués des États membres, d’organisations internationales, d’ONG, du secteur privé et des universités ont participé à la réunion de la Conférence des Nations Unies sur le commerce et le développement (CNUCED) portant sur la Transformation du régime des Accords internationaux d’investissement (AII) du 25 au 27 février 2015 à Genève. En sessions plénières et en sous-groupes, les experts ont étudié les alternatives de réforme du régime des AII et du règlement des différends investisseur-État (RDIE), pour faire en sorte qu’ils soient plus favorables au développement durable.

Lors de réunions précédentes, notamment la Conférence sur les AII qui a EU lieu dans le cadre du quatrième Forum mondial de l’investissement de la CNUCED en octobre 2014, un large consensus s’était dégagé parmi les représentants gouvernementaux et d’autres parties-prenantes quant à la nécessité de mener une réforme systématique et globale, mais aussi progressive et bien coordonnée. Les discussions ne cherchaient plus seulement à savoir s’il fallait ou non réformer, mais surtout comment réformer.

Cette réunion d’experts cherchait à avancer sur les nombreux problèmes difficiles qui se posent à l’heure de réformer le régime des AII. Les experts ont participé à des discussions ouvertes, constructives et en recherche de solutions, axées autour de quatre grands thèmes : le fond des AII, la dimension du développement durable des AII, les outils permettant de moderniser le réseau des AII, et le règlement des différends en matière d’investissement. Par le partage de leurs données d’expérience, l’identification de bonnes pratiques et l’apport de nouvelles idées, les experts ont contribué à développer un catalogue riche en alternatives et stratégies pour les gouvernements, les décideurs politiques et les négociateurs.

La transformation du régime des AII

La réunion a largement exprimé son accord quant au fait que le développement durable devait être l’objectif global et le principe fondateur de la réforme des AII. Cela pourrait notamment permettre de maximiser la contribution des AII à la mise en œuvre du programme de développement de l’après-2015, actuellement élaboré à travers les Objectifs de développement durable (ODD) et dans le cadre de la préparation de la troisième Conférence internationale sur le financement du développement. Certains experts ont souligné que les processus de réforme ne devaient pas saper la contribution des AII à la transparence, à la stabilité et à la prévisibilité des cadres réglementaires des États hôtes.

Conscients des limites auxquels les pays font face individuellement pour réformer les AII, les experts ont reconnu la possibilité d’un engagement multilatéral sur cette question. Compte tenu de la complexité du régime et des engagements à long-terme au titre des AII, ils ont estimé qu’une approche progressive de la réforme était préférable.

Bon nombre de délégués ont fait part de l’expérience de leur pays quant aux procédures de révision en cours ou conclues de leurs modèles d’accord d’investissement. Un pays a notamment présenté un nouveau modèle d’accord qui met l’accent sur la promotion et la facilitation de l’investissement, l’atténuation des risques liés à l’investissement et sur la prévention des différends. Plusieurs délégués ont souligné que la révision de leur modèle d’accord impliquait un large éventail de partie-prenantes concernées.

Améliorer le fond des AII

S’agissant des dispositions essentielles des AII, les experts ont mis en avant la nécessité de promouvoir l’usage de termes, définitions et concepts plus clairs dans certaines dispositions des traités.

Les experts ont suggéré, pour ce qui est du champ d’application et des définitions, que les termes « investissement » et « investisseur » soient définis avec soin dans les AII. Ils ont considéré utile d’exclure certains types d’investissement (par exemple les investissements de portefeuille, les droits contractuels) et d’inclure des critères supplémentaires pour déterminer les investisseurs couverts par l’accord (exiger par exemple des opérations commerciales importantes dans le pays d’origine et réglementer la double nationalité des personnes physiques). Une autre possibilité consisterait à exclure les investisseurs qui ont abusé des droits du traité, ou d’appliquer une disposition de suspension des avantages en cas de « treaty shopping ».

Différentes alternatives ont été mises en avant afin de préciser et de donner des conseils quant au traitement juste et équitable (TJE) dans les traités à venir, par exemple inclure une liste exhaustive des obligations de l’État ou une liste négative, relier la norme TJE à la norme minimale de traitement, remplacer le terme TJE par un autre (par exemple le « traitement administratif équitable »), exclure purement et simplement la disposition TJE du traité, ou l’inclure comme norme politique plutôt que juridique.

Les experts ont par ailleurs jugé utile d’expliciter davantage les éléments constitutifs d’une expropriation indirecte, conformément à la pratique récente dans les traités. Des questions se sont toutefois posées, pour savoir notamment si ce nouveau libellé serait effectif et utile dans le contexte d’un arbitrage fondé sur un traité d’investissement. La question transversale de la clause de la Nation la plus favorisée (NPF) a soulevé des préoccupations, puisque celle-ci pourrait éventuellement être utilisée dans le cadre d’un arbitrage pour contourner ou saper des traités comportant des normes plus précises.

S’agissant de la tendance plus récente qui consiste à recourir davantage aux engagements pré-établissement en matière de traitement national dans les AII, c’est l’approche de la liste négative qui a été discutée. Plusieurs défis ont été identifiés, par exemple la nécessité de réaliser, au niveau national, un examen extensif et minutieux des mesures non-conformes, et l’incapacité à prévoir l’émergence de nouveaux secteurs économiques à l’avenir. Pour la libéralisation de l’investissement, l’approche de la liste positive et les clauses d’obligation de moyens ont également été examinées.

Renforcer la dimension développement durable des AII  

Les experts ont souligné que les exceptions au titre de la politique publique étaient des outils très importants dans les AII. En formulant ces clauses de manière à éviter tout caractère arbitraire et toute discrimination, l’on pourrait répondre aux préoccupations selon lesquelles ces exceptions de politique publique pourraient donner plus de discrétion aux États, et créer de l’incertitude et un risque d’abus. Des mécanismes de procédure pour l’application des clauses d’exceptions pourraient être créés (par exemple des comités mixtes pour les parties contractantes). Finalement, les experts ont débattu pour savoir si les exceptions devaient couvrir les questions générales de politique dans tous les secteurs, ou seulement quelques domaines et secteurs.

Les experts étaient divisés quant à la nécessité d’inclure les normes de responsabilité sociale des entreprises (RSE) et des obligations pour les investisseurs dans les AII, et quant à leur éventuelle nature (volontaire ou contraignante) et leur contenu. Selon l’un des points de vue, les normes relatives au comportement de l’investisseur devraient être inscrites dans le droit national, et l’inclusion des obligations de l’investisseur dans les AII pourraient donner lieu à des désavantages compétitifs pour les investisseurs étrangers. Un autre point de vue appuyait l’inclusion des obligations de l’investisseur dans le traité. L’une des propositions visait à intégrer les obligations de l’investisseur dans la définition de l’investissement ou dans une disposition de suspension des avantages, les deux pouvant ainsi être utilisées pour s’opposer à la compétence d’un tribunal en cas de recours au RDIE ; une autre proposition consistait à tenir compte du non respect par l’investisseur de ses obligations au stade de l’examen quant au fond et de la définition des dommages, et permettre aux États de formuler une demande reconventionnelle sur ces points.

S’agissant des règles pour la promotion d’investissements favorables au développement durable, certains experts ont souligné le rôle de la législation nationale pour établir un environnement propice, et ont déclaré que les AII ne constituaient pas le seul ou le principal outil disponible. Si l’importance des clauses de protection dans les AII a été mise en avant, des règles plus spécifiques pour la promotion de l’investissement pourraient être incluses dans les AII. Il a été remarqué que certaines dispositions des AII (par exemple l’interdiction des prescriptions de résultats) pouvaient limiter la marge de manœuvre politique à cet égard.

Dans les débats portant sur l’inclusion ou non dans les AII de mesures incitatives, certains experts considéraient que celles-ci relèvent de la législation nationale. D’autres suggéraient que l’octroi ou le retrait de mesures incitatives pouvait éventuellement devenir un problème dans le contexte de l’expropriation ou du principe de non-discrimination des AII. Les experts ont remarqué que certains types de mesures incitatives, ainsi que la surenchère en matière de mesures incitatives pourraient s’avérer contraires aux objectifs de développement durable.

Afin de préciser la relation entre les AII et d’autres domaines du droit international, les experts ont envisagé d’inclure en annexe d’un AII une liste restreinte ou une liste non exhaustive des autres traités, de créer un mécanisme institutionnel de consultations entre les parties contractantes sur les éventuels conflits entre différents traités, et de soumettre ces conflits à un autre organe ou institution pour l’obtention d’interprétations faisant autorité. En général, l’éventualité de conflit a été jugée limitée, puisque la Convention de Vienne sur le droit des traités offre suffisamment de conseils en ce sens. En parallèle, il a été mentionné que d’autres domaines du droit international n’étaient pas toujours suffisamment pris en compte dans l’arbitrage en matière d’investissement.

Évaluation des outils permettant de moderniser le réseau des AII

Les experts considéraient que la tendance croissante au régionalisme permettrait d’harmoniser le régime fragmenté des AII. Toutefois, certains ont exprimé leur crainte de voir, dans le cadre de processus multilatéraux et régionaux, des États « puissants » imposer leur volonté aux États plus petits ou moins développés. Il a été proposé d’octroyer le statut d’observateur aux États non parties pendant les négociations, afin d’améliorer la transparence générale des négociations régionales.

Les experts ont débattu des possibilités découlant d’approches multilatérales permettant de renforcer davantage le régime des AII et de soutenir les efforts de réforme. Compte tenu des maigres chances de dégager un consensus multilatéral sur la réforme du régime des AII dans un avenir proche, les experts considéraient la renégociation des traités comme une solution viable. Cela permettrait aux parties contractantes de coordonner la réforme, mais cela pourrait aussi poser de sérieux problèmes de capacité à certains pays, et dépendrait de leur consentement mutuel. Une autre proposition consistait à utiliser l’approche multilatérale pour commencer à travailler sur des instruments moins contraignants, comme des modèles de loi, des bonnes pratiques, des lignes directrices, des recommandations, des boites à outils ou des listes de points de contrôle pour les négociateurs des AII, puis essayer, petit à petit, de trouver des dénominateurs communs.

L’interprétation des traités, sans modification de leur formulation, est une autre alternative utile à la renégociation. Elle pourrait mettre l’accent sur les dispositions les plus controversées auxquelles les tribunaux ont donné des sens contradictoires (par exemple les clauses NPF, TJE et parapluie). Les parties contractantes pourraient, entre autres choses, émettre des déclarations interprétatives pour un traité spécifique, ou des parties contractantes mais non contestantes pourraient soumettre des interprétations dans le cadre d’une procédure RDIE. La date de soumission des notes interprétatives – avant, pendant ou après le différend – pourrait poser des problèmes d’équité.

Les experts ont remarqué que des préoccupations d’ordre politique et économique pourraient dissuader les États de mettre fin aux traités. Pourtant, une telle action ne saperait pas nécessairement l’attrait du pays, puisque les préoccupations de l’investisseur peuvent trouver réponse dans la législation nationale et les mesures incitatives de l’investissement. Il s’est également dit que les parties contractantes pouvaient prendre la décision conjointe de révoquer la clause de survie avant de mettre fin au traité, ou de stipuler différentes périodes d’application dans les traités futurs (par exemple selon les besoins des différents secteurs).

Il a été suggéré à plusieurs reprises que l’une des solutions possibles est similaire à l’approche d’inclusion de la Convention sur la transparence dans l’arbitrage entre investisseurs et États fondé sur des traités développée par la Commission des Nations Unies sur le droit commercial international (CNUDCI). Cette approche pourrait éventuellement être utilisée pour répondre à d’autres problèmes, tels que le TJE ou l’expropriation indirecte, et permettre aux États d’améliorer, d’un seul coup, la totalité de leur portefeuille de traités d’investissement. Les experts ont toutefois considéré qu’il serait très difficile d’atteindre un consensus parmi tous les États sur les dispositions substantives controversées ; les libellés variés que l’on trouve dans la myriade d’AII rendent la tâche encore plus ardue.

Réformer le règlement des différends en matière d’investissement 

Les experts ont débattu de la nécessité de réformer les mécanismes RDIE existants, et fait part des actions prises au niveau national en ce sens.

Ils ont considéré qu’un mécanisme d’appel permanent et unique était préférable à de multiples mécanismes ad hoc, car il permettrait de contrer l’absence de cohérence et de prévisibilité juridique des décisions arbitrales. Toutefois, compte tenu de la variété de libellé des AII, un mécanisme d’appel ne pourrait certainement pas complètement résoudre ces problèmes, même s’il permettrait d’améliorer considérablement la légitimité du régime. L’organe d’appel de l’Organisation mondiale du commerce (OMC) a été considéré comme un modèle possible à suivre, et le Centre international pour le règlement des différends relatifs aux investissements (CIRDI) comme une enceinte éventuelle, quoiqu’avec quelques limites. Il faudrait mener à bien une analyse plus détaillée de la manière dont un mécanisme d’appel pourrait être établi, ainsi que du champ d’application éventuel de la révision en appel et d’autres questions spécifiques.

Certains experts considéraient qu’un tribunal international des investissements pourrait répondre aux préoccupations liées à la légitimité générale du RDIE et à l’indépendance et à l’impartialité des arbitres, notamment en offrant un accès à d’autres parties-prenantes, en plus des seuls investisseurs et États (par exemple aux communautés affectées par des projets d’investissement). Il a toutefois été noté qu’un tel tribunal pourrait poser des problèmes de souveraineté pour certains États, impliquer des coûts pour tout un éventail de pays et contribuer à la politisation des différends. L’importante volonté politique nécessaire à cette création a également été soulignée. Plusieurs délégués ont appelé la CNUCED et d’autres institutions à réaliser davantage de recherches sur cet éventuel tribunal (en mettant par exemple l’accent sur la relation avec le RDIE et les procédures entre États, sur la compétence, sur les recours et le mécanisme d’application, et sur les bonnes pratiques des cours, tribunaux et mécanismes internationaux et régionaux).

S’agissant de l’accès au RDIE par les investisseurs, l’un des points de vue considérait que le RDIE ne devait plus être offert, compte tenu des dysfonctionnements bien connus du régime ; au minimum, les recours locaux devraient d’abord être privilégiés (c’est-à-dire pendant un certain temps ou jusqu’à épuisement). Les experts ont partagé leurs données d’expérience nationale cherchant à limiter l’accès des investisseurs au RDIE et à renforcer la confiance dans les recours locaux. L’autre point de vue soulignait les difficultés auxquelles les investisseurs font face à l’heure d’investir à l’étranger, et le fait que, par conséquent, les AII avaient internationalisé des questions relevant de l’état de droit. Des propositions ont été faites pour améliorer les mécanismes RDIE, par exemple grâce à une meilleure transparence, à l’établissement d’un code de conduite pour les arbitres, au meilleur usage des périodes de « refroidissement » du litige, à la création de mécanismes d’appel, à la possibilité pour les petits investisseurs de lancer une action collective, à la possibilité de rejeter de manière précoce les recours triviaux, à l’usage des clauses d’option irrévocable, à l’établissement de règles claires pour le calcul des intérêts et de la répartition des coûts, ou à l’inclusion de dispositions renforcées sur le droit de réglementer.

Les experts considéraient qu’il était important, pour les États d’origine et les institutions arbitrales, de plaider en faveur d’une meilleure transparence auprès des investisseurs. D’autres suggestions incluaient de mener des projets pilotes sur la transparence au niveau national dans certains pays, de restreindre l’application des sentences arbitrales qui ne sont pas publiques, d’utiliser l’adhérence au règlement de la CNUDCI sur la transparence comme condition pour l’octroi de prêts par les institutions financières internationales, et d’appliquer le règlement sur la transparence aux procédures de règlement des différends. 

Vers la réforme des AII

Les tentatives visant à développer un plan global et coordonné de réforme du réseau des AII, qui comporte plusieurs couches, de plusieurs aspects et est largement atomisé, contiennent un défi intrinsèque. Des principes directeurs sont donc nécessaires pour tracer le long chemin d’une telle réforme. Le développement durable devrait être l’objectif suprême de la réforme du régime des AII, tandis que les actions devraient mettre l’accent sur les déficiences systémiques, et les synergies avec d’autres processus de définition des politiques publiques devraient être soutenues. Les actions à venir devraient être de nature collaborative, tirer parti de la sagesse collective de toutes les parties-prenantes, et viser à trouver des solutions concrètes. Il faut pour se faire, un engagement multilatéral, multipartite et multidisciplinaire accru.

Les discussions multipartites se poursuivront lors de la prochaine conférence sur les AII au cours du Forum sur l’investissement dans le monde qui devrait se tenir à Lima, au Pérou, en mars 2016.

Les informations et les documents relatifs à cette réunion d’experts, notamment un document de travail, le résumé du président de séance, les exposés, les synthèses des rapporteurs et les résultats du projet de rapport de la CNUCED sont disponibles sur la page http://UNCTAD-worldinvestmentforum.org/followup-events/single-year-expert-meeting/.

Auteurs : James Zhan est directeur de la division de l’investissement et des entreprises de la CNUCED et rédacteur en chef du Rapport sur l’investissement dans le monde. Diana Rosert est associée aux affaires juridiques à la Section sur les Accords internationaux d’investissement de la CNUCED.