L’affaire relative à la protection des páramos a, cette fois-ci, été tranchée en faveur de la Colombie

Red Eagle Exploration Limited c. la République de Colombie, sentence, affaire CIRDI n° ARB/18/12

Red Eagle c. Colombie est le troisième arbitrage lié aux efforts déployés par la Colombie pour protéger les écosystèmes des páramos, qui sont une série de zones humides de haute altitude servant de principale source d’approvisionnement en eau du pays. Précédemment, dans l’affaire Eco Oro c. Colombie, la majorité du tribunal a estimé que l’interdiction par la Colombie des activités minières dans le páramo de Santurbán violait la norme minimale de traitement (NMT) du droit international coutumier due à Eco Oro, une société minière canadienne. Dans cette affaire, la majorité du tribunal a estimé que les délimitations incohérentes du páramo de Santurbán par la Colombie violaient les attentes légitimes d’Eco Oro et que cette violation présentait la circonstance aggravante d’être manifestement injuste et arbitraire, constituant ainsi une violation de la NMT en vertu de l’ALE Canada-Colombie. En outre, le tribunal a estimé que l’exception environnementale prévue par l’ALE ne dispensait pas la Colombie de verser des dommages-intérêts, et le calcul de ces dommages-intérêts est actuellement en cours. Dans l’affaire Red Eagle c. Colombie, le tribunal a également entendu les recours fondés sur la NMT dans le cadre de l’ALE Canada-Colombie concernant la délimitation du páramo de Santurbán, mais l’issue a été différente. Toutefois, cette différence de résultats n’a pas été abordée ni expliquée par la majorité du tribunal. (La troisième affaire, Galway Gold c. Colombie, est actuellement suspendue).

Le contexte et les recours

Red Eagle Exploration Limited (« Red Eagle »), une autre société minière canadienne, a acquis 11 titres miniers aurifères dans la région de Santurbán, dans le nord-est de la Colombie, entre juin 2010 et octobre 2013, et les zones couvertes par ces titres comprenaient des écosystèmes de páramos. Alors que Red Eagle explorait la région en vertu de ces titres, le gouvernement colombien cherchait à interdire l’exploitation minière dans les páramos en raison de l’importance et de la fragilité de ces écosystèmes. En 2010, la Colombie a adopté une loi interdisant l’exploitation minière dans les páramos, à l’exception des activités menées dans le cadre d’une licence environnementale existante. La Cour constitutionnelle colombienne a ensuite jugé cette loi inconstitutionnelle en raison de l’absence de consultations publiques et, en juin 2011, l’État a rétabli l’interdiction de l’exploitation minière dans les páramos qui avaient été délimités provisoirement, la délimitation définitive étant en suspens. En décembre 2014, une résolution presque identique à la précédente délimitation provisoire a délimité la zone de Santurbán, qui chevauche largement les titres miniers de Red Eagle. Une autre loi de juin 2015 a ratifié l’interdiction de l’exploitation minière, puis la Cour constitutionnelle colombienne, par le biais de deux arrêts, a essentiellement supprimé la disposition relative aux droits acquis pour les titres miniers sur lesquels Red Eagle espérait s’appuyer et a clairement indiqué qu’une nouvelle délimitation du páramo de Santurbán serait plus étendue que la précédente dans la résolution.

Ces jugements, ainsi que la réduction de la superficie des titres miniers, ont amené Red Eagle à conclure que le projet d’exploitation minière à grande échelle qu’elle envisageait dans le nord-est de la Colombie (le « projet Vetas ») ne serait pas viable. Red Eagle a alors déposé une demande d’arbitrage en mars 2018, réclamant 87 millions USD plus les intérêts à titre de dommages-intérêts, arguant que les mesures prises par le gouvernement colombien constituaient une violation de ses obligations en vertu de l’ALE Canada-Colombie. Red Eagle a fait valoir que les mesures prises par la Colombie, individuellement ou en combinaison, constituaient une violation de la norme TJE, à savoir : (i) la Colombie a adopté des mesures qui ont frustré les attentes légitimes du demandeur, ne fournissant pas non plus un cadre juridique stable et prévisible pour les investissements du demandeur ; (ii) la conduite de la Colombie n’était ni transparente ni cohérente ; (iii) les mesures de la Colombie étaient déraisonnables ou arbitraires ; (iv) les mesures de la Colombie étaient disproportionnées, et (v) les mesures de la Colombie étaient discriminatoires. Red Eagle a également argué que la Colombie avait illégalement exproprié ses investissements, contrairement aux prescriptions de l’ALE.

Rejet des objections juridictionnelles de la Colombie

La Colombie a allégué que Red Eagle « n’a pas réussi à prouver qu’elle répondait aux prescriptions juridictionnelles » de l’ALE Canada-Colombie pour de nombreuses raisons. Le tribunal a rejeté chacune de ces raisons. En particulier, citant Eco Oro c. Colombie, le tribunal a déclaré que l’exception pour les mesures environnementales prévue dans l’ALE Canada-Colombie est une défense sur le fond, et non une objection à la compétence matérielle du tribunal telle que présentée par la Colombie. En l’espèce, le tribunal n’a pas EU à examiner cette exception sur le fond, puisqu’il a rejeté les recours de Red Eagle fondés sur la NMT et l’expropriation.

L’analyse du tribunal

L’interprétation de la norme NMT/TJE

Le tribunal a commencé par rejeter l’argument de Red Eagle selon lequel la clause NPF contenue dans l’ALE Canada-Colombie obligeait la Colombie à traiter Red Eagle non moins favorablement que les investisseurs d’autres États avec lesquels la Colombie a conclu des accords d’investissement, y compris en ce qui concerne les normes TJE prévues dans ces accords. Le tribunal a souligné que l’interprétation de l’ALE par la Commission mixte Canada-Colombie était une interprétation contraignante qui excluait cette extension de la norme TJE fondée sur la NPF au-delà de ce qui est prescrit par le droit international coutumier. Puis, commentant la relation entre la NMT du droit international coutumier et le TJE, le tribunal s’est référé à l’affaire Waste Management c. Mexique et a décrit la NMT du TJE comme interdisant une conduite « arbitraire, manifestement inéquitable, injuste ou idiosyncrasique, discriminatoire et exposant le demandeur à des préjugés sectoriels ou raciaux, ou impliquant le non-respect d’une procédure régulière aboutissant à un résultat qui porte atteinte à l’opportunité judiciaire ». Ainsi, le tribunal a expliqué qu’il s’agissait de la norme de référence pour mesurer le comportement de la Colombie, plutôt qu’une norme TJE « autonome » que l’on trouve dans d’autres accords d’investissement, comme le soutenait Red Eagle. La majorité du tribunal a précisé que la conduite d’un État devait atteindre un certain niveau pour constituer une violation de la NMT, ce qui n’était pas le cas ici.

Rejet du recours de Red Eagle fondé sur les attentes légitimes

Se référant à l’affaire Tecmed c. Mexique, Red Eagle a fait valoir que l’interprétation correcte de la norme TJE inclut la protection des attentes légitimes sur lesquelles un investisseur s’est appuyé au moment où il a réalisé ses investissements. La majorité du tribunal a rapidement rejeté cette interprétation en déclarant qu’il n’y avait « pas de preuve suffisante pour étayer la proposition selon laquelle la doctrine des attentes légitimes, qui fait partie de la norme TJE dans d’autres traités, fait partie de la NMT coutumière ». La majorité du tribunal a souligné l’absence de pratique étatique et d’opinio juris à l’appui de l’existence d’une telle règle et a déclaré que la norme Tecmed est rarement, voire jamais, suivie par les tribunaux, qu’elle a été fortement critiquée et qu’elle « n’est pas une norme sur laquelle on peut s’appuyer ». Au lieu de cela, la majorité du tribunal s’est appuyée sur l’affaire Glamis Gold c. États-Unis pour affirmer que la NMT du droit international coutumier peut être violée lorsque le demandeur démontre l’existence « d’une relation à tout le moins quasi-contractuelle entre l’État et l’investisseur, par laquelle l’État a délibérément et spécifiquement induit l’investissement ». Ensuite, en utilisant cette norme, la majorité du tribunal a rejeté le recours de Red Eagle fondé sur les attentes légitimes, expliquant qu’une grande partie du recours de Red Eagle repose sur des attentes générales de stabilité et de cohérence, qui ne sont étayées par aucune représentation ou promesse spécifique de la part de la Colombie. En outre, le tribunal a précisé qu’au moment où Red Eagle a acheté ses 11 titres miniers, l’interdiction de l’exploitation minière dans les páramos était déjà en vigueur et connue de Red Eagle, son projet n’a jamais bénéficié de droits acquis, et les prétendues représentations (telles que les visites de fonctionnaires colombiens au Canada ou leur participation à des réunions concernant les investissements) n’ont pas atteint le niveau de preuve spécifique d’une relation quasi-contractuelle ou de preuve que Red Eagle s’est réellement appuyée sur les prétendues représentations ou a été incitée à le faire.

Reconnaissance de l’objectif légitime de la Colombie en matière de protection de l’environnement

À l’instar du tribunal dans l’affaire EDF c. Roumanie, la majorité du tribunal a commencé par dire que « une conduite arbitraire ou déraisonnable peut être démontrée de plusieurs façons, y compris par des mesures qui nuisent aux intérêts du demandeur mais qui n’ont pas de but légitime, des mesures qui sont prises pour des raisons autres que celles avancées, et des décisions prises au mépris délibéré de la procédure et de l’application régulière de la loi », mais que Red Eagle n’avait pas fourni de preuves suffisantes de l’un ou l’autre de ces éléments d’arbitraire ou de déraisonnabilité. Le tribunal a souligné que les mesures prises par la Colombie n’ont pas privé Red Eagle d’un droit acquis, puisqu’elle n’a jamais obtenu le droit légal de mener un projet minier à bien dans la zone des páramos. En outre, la majorité du tribunal a estimé que le processus de protection et de délimitation des páramos était fondé sur des recherches approfondies et un processus délibératif, démontrant une prise en compte significative des différents intérêts pour parvenir à une politique équilibrée visant l’intérêt légitime de la protection de l’environnement. Le tribunal a déclaré que « [T]ant que le tribunal est convaincu que le défendeur a agi dans un but légitime, ce qui est très clairement le cas en l’espèce, comme le conclut le tribunal à l’unanimité, il n’y a pas lieu de s’interroger sur la manière dont le défendeur a choisi d’équilibrer ces intérêts divergents ». La majorité du tribunal a estimé que l’imprévisibilité ou l’instabilité dans la mise en place d’une politique équilibrée ne franchissait pas la ligne de l’arbitraire, mais était plutôt inévitable compte tenu de la complexité et des difficultés réelles de la prise de décision gouvernementale face à des objectifs légitimes. Pour des raisons similaires, le tribunal a rejeté le recours de Red Eagle fondé sur la disproportion, en notant que la Colombie n’était pas allée au-delà de ce qui était nécessaire pour atteindre ses objectifs et que Red Eagle n’avait pas identifié de mesure alternative qui aurait permis d’atteindre le même niveau de protection de l’environnement, mais qui aurait eu moins d’effets sur ses intérêts économiques.

(La majorité du tribunal a également rejeté le recours de Red Eagle fondé sur la discrimination, affirmant que l’existence d’une exploitation minière artisanale illégale dans les páramos ne démontrait pas l’existence d’une discrimination étant donné la nature à petite échelle de l’impact environnemental de ce type d’exploitation et le fait que l’interdiction de l’exploitation minière en Colombie s’appliquait de manière universelle. Le recours de Red Eagle fondé sur la transparence a également été rejeté, car les cartes de délimitation provisoires, confirmées par la suite dans la résolution, ainsi que les jugements des tribunaux publics, ont servi à confirmer la transparence du processus plutôt que son obscurité).

Rejet du recours fondé sur l’expropriation

Red Eagle alléguait que la Colombie avait illégalement exproprié ses investissements, contrairement aux prescriptions de l’ALE, en les privant substantiellement des avantages économiques, de la jouissance et de la valeur de leurs rendements en vertu des titres miniers. Étant donné que les mesures prises par la Colombie ne constituaient pas une saisie pure et simple des titres miniers, le recours de Red Eagle était fondé sur une expropriation indirecte. La majorité du tribunal a répondu en déclarant que « pour qu’un recours en expropriation soit recevable, le demandeur doit démontrer l’existence d’un droit acquis dont il a été privé ». La majorité du tribunal a estimé que Red Eagle n’avait jamais acquis un tel droit de mener des activités minières dans la région des páramos ; ces activités ont toujours été subordonnées à l’octroi d’une licence environnementale à la discrétion de la Colombie (contrairement à l’affaire Eco Oro c. Colombie, dans laquelle le tribunal a estimé qu’Eco Oro avait acquis le droit d’explorer et d’exploiter la région, même si ce droit était également soumis à la discrétion de la Colombie). Ensuite, la majorité du tribunal a noté que même si Red Eagle disposait d’un droit acquis, les mesures prises par la Colombie pour protéger les páramos relevaient de l’exception relative aux pouvoirs de l’État concernant les mesures expropriatoires prévues dans l’ALE et non des rares circonstances dans lesquelles de telles mesures constituent une violation du traité.

La répartition des coûts

Notant qu’il avait rejeté les objections de la Colombie à sa compétence et estimé que les recours de Red Eagle n’étaient pas fondés, le tribunal a demandé à chacune des parties de payer ses propres frais et dépenses juridiques (2 900 042,24 USD pour la Colombie). Toutefois, à l’heure de répartir les frais de l’arbitrage, le tribunal a rappelé que la Colombie avait précédemment ignoré ses demandes de « payer sa part correspondante des avances nonobstant la formulation obligatoire de la Convention du CIRDI… et le demandeur a payé la totalité des avances demandées » et a jugé raisonnable que la Colombie paie sa part des frais de l’arbitrage. Les frais d’arbitrage ayant été payés à partir des avances versées par Red Eagle, le tribunal a ordonné à la Colombie de rembourser au demandeur 461 118,95 USD correspondant à sa part des frais d’arbitrage. Ainsi, le coût total de cette affaire pour la Colombie, qui l’a gagnée, s’est élevé à 3 361 161,19 USD, ce qui montre les conséquences auxquelles les pays sont confrontés dans la mise en œuvre de leurs politiques environnementales compte tenu du système actuel de RDIE.

Remarques

Le tribunal était composé d’Andres Rigo Sureda (président, nommé par les parties), de Jose Martinez de Hoz (nommé par le demandeurs) et de Philippe Sands (nommé par le défendeur).

Auteur

Jack Chaffee est un ancien collaborateur de l’IISD dans le domaine du droit international et un étudiant en droit de la Faculté de droit de Michigan.