JSC DTEK Krymenergo c. Russie, Affaire CPA n° 2018-41, Décision, 1er novembre 2023

Résumé

La société par actions JSC DTEK Krymenergo a déposé une plainte contre la Fédération de Russie auprès d’un tribunal ad hoc de la CNUDCI, alléguant des violations des obligations de la Russie en vertu de l’Accord entre le gouvernement de la Fédération de Russie et le Cabinet des ministres de l’Ukraine pour l’encouragement et la protection mutuelle des investissements (le TBI Russie-Ukraine de 1998).

Après avoir rejeté toutes les objections de compétence et de recevabilité du défendeur, le tribunal a estimé que la Russie avait commis une expropriation abusive en confisquant tous les actifs du demandeur sans aucune compensation et a accordé au demandeur 207,8 millions USD de dommages, ainsi que des intérêts et le remboursement des frais d’arbitrage.

Le différend

Cette affaire porte sur le traitement accordé par les autorités russes à une société ukrainienne réalisant la distribution d’électricité sur la péninsule de Crimée, à la suite de l’annexion de la Crimée parla Fédération de Russie. JSC DTEK Krymenergo, une société par actions enregistrée en Ukraine et membre du groupe DTEK Energy, a affirmé que la Russie avait illégalement nationalisé ses actifs sans fournir aucune compensation. Le demandeur a fait valoir que les mesures mises en œuvre violaient l’article 2 (promotion et protection des investissements), l’article 3 (traitement national et traitement NPF) et l’article 5 (expropriation) du TBI Russie-Ukraine de 1998. Le tribunal a déterminé que la Russie avait procédé à une expropriation directe en adoptant une législation qui privait le demandeur de ses actifs, les transférant à une entreprise d’État russe et en restreignant l’accès aux locaux du demandeur. Le tribunal a jugé cette expropriation illégale en raison de l’absence d’indemnisation, de sa nature discriminatoire, de l’absence de justification fondée sur l’intérêt public et de la violation du principe de la régularité de la procédure.

Le contexte

Cette affaire découle de l’entrée des forces militaires russes dans la péninsule de Crimée en 2014 et de l’incorporation ultérieure de la région à la Fédération de Russie en mars de la même année. Avant l’annexion, le demandeur gérait le système de réseau de distribution d’électricité et fournissait de l’électricité dans toute la péninsule de Crimée. Ces opérations étaient soutenues par divers actifs en Crimée, notamment des biens immobiliers, des équipements et des biens meubles, des actifs incorporels, tels que des licences et des contrats, ainsi que des liquidités et des titres. Après l’annexion, le demandeur a réorganisé sa présence en Crimée en transférant son siège social à Kiev, en Ukraine, et en établissant une succursale en Crimée. JSC DTEK Krymenergo a reçu un certificat d’accréditation des autorités russes et a poursuivi ses activités jusqu’à la fin de 2014 (para. 191-206).

En janvier 2015, le Conseil d’État de la République de Crimée a promulgué un amendement à une résolution nationalisant certaines catégories de biens en vertu duquel le demandeur a été dépossédé de tous ses actifs corporels et incorporels. Par la suite, les actifs ont été transférés à une entreprise d’État russe dont les employés, accompagnés de personnel de sécurité en uniforme, sont entrés dans les bureaux du demandeur, ont exigé les documents financiers originaux, les clés et les sceaux, et ont ordonné aux employés de Krymenergo de quitter les lieux. Le mois suivant, les autorités de Crimée ont intensifié leurs mesures d’expropriation, transférant tous les comptes bancaires et les créances du demandeur à l’entreprise russe et confisquant la participation du demandeur dans une autre entreprise du secteur de l’énergie. Malgré ces actions, ni les autorités de Crimée ni les autorités russes n’ont octroyé d’indemnisation pour les actifs saisis du demandeur (para. 674-9).

L’analyse du tribunal

L’investissement a été réalisé dans le territoire de la Russie

Le tribunal a reconnu sa compétence pour connaître du litige après avoir examiné quatre objections juridictionnelles soulevées par la Russie. Premièrement, le tribunal a rejeté (à la majorité) la déclaration du défendeur selon laquelle l’investissement du demandeur n’était pas situé sur le « territoire » de la Russie, défini à l’article 1(4) du TBI comme « le territoire de […] la Fédération de Russie, ainsi que sa zone économique exclusive et son plateau continental respectifs, tels qu’ils sont déterminés conformément au droit international ». Le tribunal a estimé que le TBI ne reliait pas la notion de « territoire » à la question de la souveraineté (comme le soutenait la Russie), mais plutôt au contrôle juridictionnel effectif exercé par un État sur une certaine zone (para. 253). Étant donné qu’il n’était pas contesté que depuis 2014, la péninsule de Crimée restait sous le contrôle effectif de la Russie, le tribunal a estimé que l’investissement du demandeur était situé sur le territoire russe.

Pour parvenir à cette conclusion, le tribunal s’est appuyé sur l’article 31(1) de la CVDT, en vertu duquel l’article 1(4) du TBI doit être interprété « de bonne foi suivant le sens ordinaire à attribuer aux termes du traité dans leur contexte et à la lumière de son objet et de son but ». Le tribunal a estimé que le sens ordinaire du terme « territoire » était « l’ensemble de la zone en possession ou sous le contrôle d’un État, sur laquelle un gouvernement exerce de facto des pouvoirs juridictionnels, indépendamment de la question de la souveraineté » (para. 256). Le tribunal a tiré la même conclusion du contexte du TBI. La notion de « territoire » englobant les zones économiques exclusives et le plateau continental respectifs, sur lesquels aucun État n’exerce de droits souverains, les parties au TBI n’avaient pas l’intention de lier le terme « territoire » à la souveraineté. Le tribunal a également noté que la Fédération de Russie affirme activement depuis 2014 que la Crimée fait partie de son territoire. Le fait de soulever une déclaration contraire aux fins de la procédure a donc été jugé contraire au principe de bonne foi.

Le demandeur a réalisé son investissement conformément au TBI

Deuxièmement, le tribunal a estimé que l’investissement du demandeur répondait aux exigences temporelles. En vertu de son article 12, le TBI couvrait tous les investissements réalisés après 1992.  Le tribunal a estimé que la date appropriée pour déterminer quand l’investissement avait été réalisé était la date de l’acquisition des actifs en question par le demandeur en 1995 (para. 353-358). Il est important de noter que le tribunal a souligné que la localisation de l’investissement sur le territoire de l’Ukraine à cette époque n’affecte pas sa protection en vertu du TBI dans le cas présent. En effet, le traité n’exige pas que l’investissement soit transfrontalier dès le départ pour bénéficier de la protection du traité (para. 360-362).

Le tribunal a noté que la détermination du territoire de l’État d’accueil est distincte de l’évaluation de la date de l’investissement. Si la date appropriée pour déterminer le territoire de l’État d’accueil est la date de mise en œuvre des mesures contestées, cette question est examinée indépendamment de l’évaluation de la date de l’investissement. Ainsi, en obtenant le contrôle effectif de la péninsule de Crimée, la Russie a assumé des responsabilités en vertu du TBI à l’égard des investisseurs ukrainiens qui avaient précédemment réalisé leurs investissements dans cette région.

En rejetant les troisième et quatrième objections juridictionnelles, le tribunal a reconnu que le demandeur avait réalisé un investissement en vertu de l’article 1(1) du TBI et qu’il avait qualité pour agir dans la procédure en tant qu’investisseur qualifié. Il a constaté que DTEK Krymenergo était compétent en vertu des lois ukrainiennes et russes pour réaliser un investissement en Crimée, et qu’aucune question d’illégalité de l’investissement n’avait été démontrée.

La recevabilité

La Russie a fait valoir que la demande de DTEK Krymenergo était irrecevable parce que l’acquisition en 2012 par DTEK Holdings d’une participation de 45 % dans le demandeur, qui a donné à l’acheteur le contrôle de la société, aurait impliqué une corruption à grande échelle. Le tribunal a rejeté cette objection. Il a observé que les allégations de la Russie ne concernaient aucune des actions du demandeur, mais plutôt un prétendu système de corruption entre l’État ukrainien et l’acheteur du demandeur. En outre, il a constaté que, bien qu’il ait été prouvé que Rinat Akhmetov, propriétaire de DTEK Energy Group, avait EU des liens politiques étroits avec l’État ukrainien, le défendeur n’a pas prouvé son passé criminel. Enfin, le tribunal a remarqué que les allégations de la Russie ne concernaient que la personne de M. Akhmetov en général ; cependant, elles n’apportent aucune preuve particulière d’actions frauduleuses en rapport avec l’acquisition de Krymenergo (para. 609). Le tribunal a donc jugé la demande recevable.

La Russie a commis une expropriation abusive

Le tribunal a estimé que les mesures contestées peuvent être attribuées au défendeur. En vertu du traité d’annexion, la Russie a assumé la responsabilité des actions des autorités de Crimée. Pour cette raison, l’amendement de la résolution d’expropriation émise par le Conseil d’État de la République de Crimée, sur la base de laquelle les actifs du demandeur ont été confisqués, était attribuable à la Fédération de Russie en vertu de l’article 4 des articles de la CDI sur la responsabilité de l’État (para. 689-94).

Le tribunal a déclaré que les mesures mises en œuvre constituaient une expropriation directe. Les arguments du défendeur concernant la légalité de l’expropriation n’ont pas été acceptés. Le tribunal a estimé que l’absence d’indemnisation de l’investisseur, l’incapacité à identifier clairement les raisons de l’expropriation des actifs du demandeur et à les justifier, l’absence d’utilité publique dans l’expropriation, ainsi que le caractère discriminatoire des mesures mises en œuvre, rendaient ces dernières illégales. En outre, le tribunal a déclaré que les actions russes constituaient une violation non seulement de l’article 5 du TBI (expropriation), mais aussi de l’article 2 (protection complète et inconditionnelle) et de l’article 3 (traitement national et traitement NPF).

L’indemnisation

Pour calculer les dommages, le tribunal a examiné les avantages et les inconvénients des différentes méthodes pour déterminer la juste valeur marchande des actifs expropriés. Il a pris en considération (i) la méthode du coût de remplacement net d’amortissement, proposée par l’expert du demandeur, Carlos Lapuerta ; (ii) la méthode du prix d’adjudication, privilégiée par les experts du défendeur, Boaz Moselle et Julian Delamer ; (iii) l’approche de la valeur comptable, mentionnée par les experts des deux parties ; (iv) le prix des actions cotées en bourse ; et (v) la méthode des flux de trésorerie actualisés (DCF), telle que calculée par l’expert du demandeur.

Le tribunal a décidé que « chacune des méthodes d’évaluation devrait être prise en considération et que chaque alternative devrait se voir attribuer une pondération raisonnable, établie par le tribunal en tenant compte des forces et des faiblesses spécifiques de chaque méthodologie » (para. 951). Le tribunal a accordé, pour toutes les méthodes d’évaluation susmentionnées, les pondérations respectives de 10 %, 30 %, 30 %, 10 % et 20 %. La moyenne pondérée de ces alternatives était de 207,8 millions USD, ce qui a été considéré par la majorité comme représentant adéquatement la juste valeur marchande des actifs expropriés. L’arbitre J. W. Rowley a émis une opinion distincte sur le quantum dans laquelle il affirme qu’une pondération différente serait plus justifiée.

La Russie a été condamnée à payer le montant susmentionné ainsi que les intérêts composés sur une base annuelle à partir de la date d’évaluation jusqu’à la date de paiement au taux LIBOR à 3 mois pour les dollars américains plus 1 %, comme le stipule l’article 5(2) du TBI. Le tribunal a également déclaré que le défendeur devrait rembourser au demandeur les montants de 1 362 422,88 USD payés au titre des frais administratifs et de 9 401 644,76 USD encourus au titre des frais de justice.

Conclusion

Cette sentence traite de la question importante du territoire dans le droit international de l’investissement. Bien que l’article 1(4) du TBI Ukraine-Russie de 1998 définisse le territoire de chaque partie contractante « tel qu’il est déterminé en conformité avec le droit international », le tribunal, ayant appliqué les règles d’interprétation des traités contenues dans la CVDT, a estimé que cette définition ne se référait pas à la question de la souveraineté d’un État particulier sur une zone géographique donnée. Ainsi, le tribunal a évité de discuter du sujet controversé de la souveraineté sur la péninsule de Crimée et a souligné l’importance du contrôle de facto de la Russie sur ce territoire. La sentence soulève des questions quant à l’applicabilité des principes fondamentaux du droit international public, tels que la souveraineté d’un État sur son territoire, dans le cadre du système de règlement des différends entre investisseurs et États.

Remarques : le tribunal était initialement composé de Stanimir Alexandrov (arbitre président, nommé par les co-arbitres), de J. William Rowley (nommé par le demandeur), et de Vladimir Pavić (nommé par l’autorité de nomination, elle-même désignée par le Secrétaire général de la CPA du fait de la non-participation de la Russie dans la nomination des arbitres). Au cours de la procédure, Stanimir Alexandrov a démissionné du fait de sa relation avec l’expert nommé par le demandeur, et a été remplacé par Juan Fernández-Armesto en tant qu’arbitre président.

Auteur : Jan Bałdyga est étudiant en master sur le règlement international des différends à Genève (MIDS), et doctorant en droit privé à l’Université de Varsovie.