Mise en œuvre de l’idée de la réforme : le point sur les efforts déployés par les États pour gérer leurs traités d’investissement
Les discussions au sein du Groupe de travail III (GT III) de la CNUDCI durent depuis six ans. Et bien qu’elles soient censées se conclure en 2026, l’on ne sait pas combien de temps s’écoulera avant que les réformes ne prennent effet et ne soient adoptées suffisamment largement pour avoir un impact sur les expériences réelles des États actuellement parties à des traités d’investissement.
Entre-temps, les États continuent de faire face à des recours RDIE, qui les expose à un risque de dépenses et de responsabilités juridiques importantes, qui grèvent les budgets limités des États et, comme nous l’avons largement évoqué, peuvent faire échouer de manière indue et indésirable (ou déplacer les coûts) les mesures juridiques et politiques prises dans l’intérêt public. En effet, depuis 2017, l’année où les négociations du GT III de la CNUDCI ont débuté et où les gouvernements ont commencé à consacrer des ressources et une attention significatives au processus de réforme, les investisseurs ont lancé 442 procédures connues de RDIE contre les États en vertu d’un traité[1]. Cela représente plus d’un tiers de toutes les affaires de RDIE (fondées sur des traités) connues à ce jour. Au moins 29 de ces recours réclament plus d’un milliard USD[2].
Cela souligne l’importance des discussions en cours concernant les autres mesures que les États peuvent prendre pour gérer leurs risques liés au RDIE alors que les négociations du GT III se poursuivent. C’était le sujet d’une table ronde organisée à l’heure du déjeuner le 10 octobre 2023, en marge de la 46ème session du GT III. La table ronde, animée par Simon Batifort et avec la participation de Lise Johnson, Jaroslav Kudrna, Ladan Mehranvar, Josef Ostřanský et Daniel Uribe, a examiné les diverses mesures prises par certains États pour gérer leurs traités d’investissement, y compris la résiliation, les amendements, les déclarations interprétatives conjointes et unilatérales, et l’élaboration de modèles de traités. Elle a également abordé les raisons de ces mesures et les obstacles que les États peuvent rencontrer lorsqu’ils cherchent à gérer leurs traités d’investissement.
Aperçu du paysage et de l’évolution des approches des États développés à l’égard du RDIE
La table ronde a commencé par examiner les mesures prises par les États développés pour gérer leurs traités d’investissement. Comme l’a fait remarquer Lise, lors de la période précédant le lancement des travaux du GT III de la CNUDCI, les États développés semblaient sur le point d’élargir considérablement leurs propres engagements au titre des AII et leur exposition aux recours dans le cadre du RDIE[3]. Mais cette expansion du RDIE vers ce qui serait véritablement devenu un système mondial de règlement des différends relatifs aux investissements ne s’est pas produite en raison, du moins en partie, des préoccupations du public concernant le RDIE aux États-Unis et en Europe.
Depuis 2017, plutôt que d’élargir leur propre exposition au RDIE, les États développés exportateurs de capitaux ont déployé divers efforts bilatéraux et plurilatéraux pour réduire ou, à tout le moins, éviter d’élargir la part de leurs propres IDE entrants qui est couverte par les traités d’investissement et la possibilité d’accéder au RDIE. La renégociation de l’ALENA entre le Canada et les États-Unis a exclu le RDIE. Lorsque le Royaume-Uni a adhéré au Partenariat transpacifique (TPP), il a exclu le RDIE entre le Royaume-Uni et l’Australie et la Nouvelle-Zélande. L’UE a également conclu un accord de résiliation, conduisant les États membres de l’UE à sortir de leurs TBI intra-UE (en plus de faire valoir dans les différends que le consentement au RDIE en vertu de ces traités est invalide).
En outre, dans le cadre de l’accord visant à moderniser le TCE, le RDIE en vertu de ce traité aurait cessé de s’appliquer à tous les États membres de l’UE[4].
Ainsi, pendant que les négociations du GT III se déroulent, de nombreux États développés répondent à leurs préoccupations « défensives » concernant le RDIE par des efforts parallèles visant à supprimer ou à limiter le rôle de ce mécanisme. Cette évolution a deux conséquences majeures pour les efforts de réforme des autres États. Premièrement, elle fournit des exemples supplémentaires de stratégies de réforme concertées qui éliminent ou réduisent le rôle du RDIE dans le droit et la politique internationaux en matière d’investissement. Deuxièmement, le fait que les États développés aient déjà atteint leurs objectifs « défensifs » pourrait modifier leurs perspectives et leurs attentes à l’égard du processus de la CNUDCI, ce qui pourrait influencer ce que d’autres États, qui sont souvent les destinataires des recours, peuvent accomplir par le biais de ce même processus.
Les mesures prises à l’échelon national par d’autres États
Les intervenants ont ensuite examiné les efforts entrepris par d’autres États au cours des quelque 15 dernières années pour répondre à leurs préoccupations en lien avec les traités d’investissement. Ils ont examiné les facteurs motivant ces actions, le type de mesures prises par les États et les moyens par lesquels elles ont été mises en œuvre.
Daniel a décrit comment les sommes faramineuses en jeu dans les recours et les sentences de RDIE, associées au fait que les demandeurs utilisent le mécanisme de RDIE pour contester les réglementations gouvernementales dans des secteurs et des domaines politiques sensibles, ont suscité des efforts de réforme dans plusieurs pays, citant les exemples de la Bolivie, du Chili, de la Colombie, de l’Équateur et du Pérou. Jaroslav a également identifié un élément déclencheur et un objet de la réforme : l’incertitude importante et persistante quant à la manière dont les tribunaux interprètent les obligations de fond essentielles. Pour illustrer le problème, il a cité la décision rendue dans une affaire récente contre la République tchèque, dans laquelle le tribunal a qualifié la norme TJE de « règle d’une brièveté laconique et d’une obscurité delphique : elle oblige simplement les États contractants à assurer un « traitement juste et équitable » aux investissements des investisseurs protégés » (para. 288).
Les initiatives de réforme discutées par Daniel comprenaient la création par les États de mécanismes ou d’organes institutionnels chargés d’examiner les AII et de fournir des conseils sur la question de savoir si et dans quelle mesure l’État devrait adopter ou maintenir ces traités, ainsi que les dispositions connexes relatives au RDIE. L’expérience de l’Équateur, qui a mis en place un comité d’audit chargé d’évaluer ses traités d’investissement de 2013 à 2015, montre que ces examens peuvent conduire à la décision de mettre fin aux TBI existants. En outre, les États ont constitué des équipes internes ou des groupes interministériels pour centraliser le contrôle et gérer la défense des recours RDIE. Les stratégies mises en évidence par Jaroslav, Daniel et Lise soulignent l’utilité de ces approches dans la réduction du coût de la défense des différends, dans le contrôle de l’interprétation des traités soumise aux tribunaux et dans l’amélioration de la compréhension intra-gouvernementale de la manière dont les dispositions des traités sont interprétées et appliquées. Ceci, à son tour, peut contribuer à mieux guider le développement de futurs modèles de traités et d’accords d’investissement.
Daniel a également décrit comment, dans certains États, les réformes ont été éclairées par des dispositions constitutionnelles nationales, des textes législatifs et des décisions de justice, et mises en œuvre à la suite de ceux-ci. Parmi les exemples qu’il a cités, mentionnons la décision de la Cour constitutionnelle équatorienne jugeant le RDIE incompatible avec l’article 422 de la Constitution du pays ; la nouvelle Constitution politique bolivienne accordant au corps législatif le pouvoir d’adopter une législation limitant le rôle de l’arbitrage international dans les plaintes contre l’État[5] ; et les décisions de la Cour constitutionnelle colombienne conditionnant la ratification de deux TBI colombiens à la conformité avec les normes constitutionnelles nationales[6]. Ces développements ont des parallèles dans l’UE, où, en particulier par le biais de plusieurs décisions judiciaires notables interprétant le Traité sur le fonctionnement de l’UE, le droit et la politique de l’UE ont imposé des contraintes sur les types de dispositions substantielles et de mécanismes de règlement des différends admissibles dans les accords existants ou futurs[7].
Qu’elles soient initiées par le pouvoir exécutif, les tribunaux, les assemblées législatives ou une combinaison des trois, ces mesures de réforme impliquent généralement un mélange d’actions unilatérales et bilatérales. Les actions unilatérales comprennent la résiliation des traités, l’élaboration de nouveaux modèles de traités, la mise en place de services internes de gestion des traités et des recours, ainsi que l’élaboration et la publication de déclarations clarifiant le point de vue de l’État sur les questions d’interprétation, que ce soit par le biais d’une soumission au tribunal en tant qu’amicus curiae ou partie non contestante au traité, ou par le biais de déclarations interprétatives autonomes. Les options bilatérales incluent l’adoption de déclarations interprétatives conjointes, des accords pour mettre fin aux traités existants en neutralisant ou en évitant l’application de la clause de survie, et des accords pour conclure de nouveaux traités en remplacement des anciens. Il existe également des développements plurilatéraux ou régionaux, comme l’illustre Daniel avec le protocole sur l’investissement de l’Accord de libre-échange continental africain[8]. Ce protocole consolide et fait fond sur certaines des caractéristiques novatrices axées sur le développement durable figurant dans les modèles de TBI des organismes régionaux africains[9]. Il sert de mécanisme de remplacement et de mise à jour des traités d’investissement existants entre les parties à ce nouveau protocole.
Cependant, comme l’a précisé Ladan, l’efficacité des actions unilatérales est limitée par rapport aux approches bilatérales, plurilatérales ou multilatérales. Par exemple, la résiliation unilatérale laisse la clause de survie intacte, ce qui rend impossible toute modification unilatérale ; les déclarations interprétatives unilatérales n’ont pas le statut d’« interprétations authentiques » dont jouissent les interprétations concertées en vertu du droit international ; et l’efficacité du modèle d’un État reste limitée tant qu’il n’a pas été accepté par d’autres États.
Par ailleurs, certaines voies de réforme peuvent poser des problèmes politiques importants aux États lorsqu’elles sont menées de manière unilatérale. Daniel a noté que la volonté politique est un moteur essentiel de la réforme. Cependant, un obstacle persistant à cette volonté politique est la conviction que les traités d’investissement et le RDIE jouent un rôle essentiel dans les décisions des investisseurs quant à l’opportunité d’investir et au pays de destination de ces investissements. Certains craignent que les efforts déployés par les gouvernements pour réduire ou éliminer les protections offertes par les traités et le recours au RDIE n’aient un impact négatif sur les flux d’investissement dans le pays. Les États craignent que la dénonciation unilatérale des traités n’attire l’attention défavorable des investisseurs potentiels, les désavantageant par rapport à leurs pairs et à leurs concurrents en matière d’investissement.
Toutefois, comme l’a expliqué Ladan, de nombreux États destinataires de recours, mécontents de la manière dont leurs traités sont interprétés et appliqués, considèrent l’action unilatérale comme la seule manière viable pour les États de gérer leurs traités existants. Les États d’origine exportateurs de capitaux, qui ont principalement fait face ou qui sont confrontés à une exposition « défensive » minimale, semblent, pour diverses raisons, peu enclins à travailler de concert avec les États d’accueil à l’élaboration et à la mise en œuvre de réformes conjointes plus efficaces, ce qui fait de l’action unilatérale une voie nécessaire[10].
Les éventuelles solutions
Les intervenants ont présenté divers points de vue sur la manière dont les États, en particulier les États importateurs de capitaux qui se retrouvent principalement dans le rôle de « défendeur » dans les traités qu’ils ont conclus, peuvent surmonter les obstacles à une réforme efficace.
Josef a souligné qu’une partie essentielle de la solution consiste à s’assurer que le discours autour des traités d’investissement et du RDIE est mis à jour et fondé sur des preuves. Des décennies d’expérience et de recherche sur les traités d’investissement indiquent aujourd’hui que les avantages censés justifier leur conclusion ont été surestimés et les coûts sous-estimés. Ainsi, a-t-il expliqué, l’évolution des approches des traités d’investissement devrait suivre celles des connaissances, et les États ne devraient donc plus être ou se sentir stigmatisés comme étant hostiles à l’investissement ou au droit international lorsqu’ils prennent la décision raisonnée de mettre fin à des traités ou d’éviter le RDIE.
Jaroslav a déclaré que les accords d’investissement pouvaient jouer un rôle en tant que facteur d’attraction des investissements directs étrangers. Il a ajouté que si un État souhaitait utiliser les traités d’investissement comme moyen pour indiquer aux investisseurs potentiels la qualité du climat d’investissement, il devait néanmoins veiller à ce que les obligations de l’État soient soigneusement calibrées pour éviter de s’exposer inutilement à des recours relatifs à l’investissement.
Les commentaires de Josef, Jaroslav et Ladan ont également souligné le rôle important des forums multilatéraux, tels que la CNUDCI, dans la facilitation d’une réforme significative basée sur un ensemble de preuves plus large et un discours actualisé. Ladan a insisté sur le fait que les négociations multilatérales offrent une opportunité importante pour les États défendeurs de collaborer afin d’aborder le déséquilibre des pouvoirs et les intérêts divergents entre les États exportateurs de capitaux (souvent sans intérêts défensifs) et les États importateurs de capitaux (qui se concentrent principalement sur les réformes qui protègent mieux les intérêts défensifs)[11]. Cette collaboration est essentielle pour surmonter les obstacles à la réforme des traités d’investissement au niveau bilatéral. Josef a souligné qu’au-delà de l’équilibrage du pouvoir de négociation entre les États, les négociations internationales devraient également porter sur l’équilibre des pouvoirs entre les différents groupes de parties prenantes. Compte tenu du large éventail d’intérêts et de questions concernés par les traités d’investissement et le RDIE, il a insisté sur la nécessité d’adopter une approche holistique dans les discussions de la CNUDCI. Cela implique de considérer les problèmes et les solutions potentielles sous différents angles, en s’éloignant de l’optique technique étroite généralement employée par les experts.
Cependant, en revenant à l’introduction de la table ronde, il a été réitéré que, compte tenu de leur longue durée et de leurs résultats incertains, les négociations multilatérales au sein du GT III de la CNUDCI ne devraient pas être la seule voie de réforme. Pour de nombreux États, les actions unilatérales, même si elles ne sont pas dénuées d’inconvénients et de défis, constituent la seule voie possible à court terme. Il s’agit notamment d’efforts, décrits par Daniel, pour dresser l’inventaire des traités existants ; d’initiatives, décrites par Jaroslav dans le contexte de l’expérience de la République tchèque, visant à définir clairement le contenu des obligations substantielles des traités d’investissement, à éviter les engagements nationaux qui pourraient donner lieu à des recours en vertu du traité, et à gérer activement les différends. Ils incluent également des efforts sur plusieurs fronts, tels que ceux déployés par l’Inde, comme l’a souligné Lise. La stratégie de l’Inde inclue la résiliation des traités d’investissement éligibles, l’élaboration de déclarations interprétatives conjointes (DIC) pour clarifier publiquement le sens des dispositions contestées, le travail avec les homologues pour conclure des DIC pour des traités spécifiques, l’élaboration et la publication d’un nouveau modèle de traité d’investissement (indiquant que la résiliation ne signifie pas un rejet du droit international), la création d’un organe interministériel chargé de superviser les affaires de RDIE, et la réalisation de divers efforts pour promouvoir et tirer profit des investissements entrants et sortants.
Comme l’a souligné la discussion qui a accompagné la séance de question-réponse, la réforme se heurte à de nombreux autres obstacles. Par exemple, comme cela s’est produit dans l’affaire Eco Oro c. Colombie (para. 212 et 836 ; opinion dissidente de Sands, para. 5-6) et dans l’affaire Infinito Gold c. Costa Rica (para. 338-9), il existe une préoccupation très réelle que, même si un État exportateur de capitaux sans exposition défensive en vertu du traité pertinent coopère avec son homologue importateur de capitaux pour émettre une interprétation conjointe contre l’interprétation large d’une disposition donnée du traité par un demandeur RDIE, le tribunal RDIE saisi de l’affaire n’accordera pas à l’interprétation conjointe le poids qu’elle mérite. Ainsi, les considérations relatives à la prise de décision du tribunal doivent être intégrées dans les discussions sur la réforme. En outre, comme l’a fait remarquer un autre commentateur, même si un État exportateur de capitaux est disposé à coopérer avec son homologue pour prévenir ou traiter les interprétations incorrectes, d’autres difficultés, telles qu’un manque de transparence persistant empêchant l’« État d’origine » de savoir quand les recours sont introduits et ce qu’ils affirment, font obstacle à un tel engagement. Ces commentaires ont quant à eux contribué à cristalliser le thème plus large évoqué par la table ronde, à savoir que bien que le GT III soit un forum important et qu’il possède un grand potentiel qui doit être encouragé, son rôle en tant qu’initiateur de changement ne doit pas être considéré comme acquis, et il ne remplace ni ne réduit la nécessité d’agir sur d’autres fronts.
Auteure
Lise Johnson est avocate chez Curtis, Mallet-Prevost, Colt & Mosle LLP.
Notes
[1] D’après le Navigateur de règlement des différends relatifs aux investissement de la CNUCED, disponible sur https://investmentpolicy.UNCTAD.org/investment-dispute-settlement.
[2] Id.
[3] En 2016, par exemple, les États-Unis participaient aux négociations pour le Partenariat transatlantique de commerce et d’investissement (TTIP) avec l’Europe (qui à l’époque incluait également le Royaume-Uni, l’une des principales sources et destinations des flux d’IDE vers/en provenance des États-Unis) et aux négociations pour le Partenariat transpacifique avec 11 autres pays, notamment le Japon, également l’une des principales sources d’IDE aux États-Unis et destinations des IDE des États-Unis. Si les États-Unis étaient partie à ces deux accords, le montant d’IDE couvert par les dispositions RDIE serait passé d’environ 280 milliards USD à près de 3 000 milliards USD, soit une augmentation de 1 000 % (voir Service de recherche du congrès des États-Unis. (2016). The Trans-Pacific Partnership: Key provisions and issues for Congress. https://crsreports.congress.gov/product/pdf/R/R44489, p. 10). En Europe, l’on estimait que 8 % des entreprises étasuniennes investissant en Europe étaient déjà couvertes par des TBI avec les États membres de l’UE avant le TTIP ; l’entrée en vigueur du TTIP aurait couvert les 92 % restant, offrant à environ 47 000 filiales étasuniennes et à un nombre inconnu d’« actifs » supplémentaires les protections du traité, exécutables dans le cadre du RDIE (voir Tens of thousands of US firms would obtain new powers to launch investor-state attacks against European policies via CETA and TTIP. (s.d.). Public Citizen. https://www.citizen.org/wp-content/uploads/EU-ISDS-liability.pdf, pp. 1-2).
[4] Le sort du processus de modernisation du TCE est incertain, mais certains États membres de l’UE ont déjà annoncé leur retrait unilatéral du TCE, et mènent des efforts pour un retrait coordonné du TCE.
[5] Voir l’article 320 de la nouvelle Constitution politique du pays, adoptée en 2005 ; voir également État plurinational de Bolivie. (2015). Loi nº 708, du 25 juin 2015. Disponible sur http://www.procuraduria.gob.bo/images/docs/LeyArbitraje.pdf ; voir également Menacho Diedrich, P. (2015). Loi de conciliation et d’arbitrage : époque de changement dans la protection des investissements en Bolivie, Investment Treaty News. https://stg.ITN.IISD.org/2015/11/26/conciliation-and-arbitration-law-times-of-change-in-investment-protection-in-bolivia/
[6] Voir, p. ex., l’examen des affaires dans Olarte-Bacares, C., Prieto-Rios, E., & Ponton-Serra, J. P. (2020). Les déclarations interprétatives sont-elles les instruments les mieux à même de lever les incertitudes ? L’exemple du TBI Colombie-France et de l’ALE Colombie-Israël. Investment Treaty News. https://stg.itn.IISD.org/fr/2020/12/
[7] Voir, p. ex., vis-Dunbar, D. (2009). European Court of Justice rules that certain Swedish and Austrian BITs are incompatible with the EC Treaty. Investment Treaty News. www.IISD.org/itn/fr/2009/03/ ; République slovaque c. Achmea, affaire C-284/16, 27 mars 2018 (déterminant que le RDIE intra-UE est incompatible avec le droit de l’UE) ; Avis 1-17, 30 avril 2019 (déterminant que l’AECG est incompatible avec le droit de l’UE, en raison, en partie, de l’avis de la Cour quant à la manière dont les dispositions de fond et de procédure du traité fonctionneraient).
[8] Pour une analyse de ce texte, voir p. ex., Danish, El-Kady, H., Mbengue, M. M., Nikiema, S. H., & Uribe, D. (2023). Le protocole sur l’investissement de l’Accord portant création de la zone de libre-échange continentale africaine : que contient-il et quelles sont les prochaines étapes pour le continent ? Investment Treaty News. https://stg.itn.iisd.org/fr/2023/07/01
[9] Voir, p. ex., Accord sur l’investissement du COMESA (2007) ; Modèle de TBI de la SADC (2012).
[10] Voir Mehranvar, L., & Johnson, L. (2022). Missing masters: Causes, consequences and corrections for home states’ disengagement from the investment treaty system, Journal of International Dispute Settlement, 13(2) 264–308. https://academic.oup.com/jids/article-abstract/13/2/264/6584549
[11] Il a également été noté dans la session de question-réponse que la question de savoir si un État est importateur ou exportateur de capitaux peut être spécifique à un traité. Un État donné peut être à la fois importateur et exportateur de capitaux en vertu d’un traité, être l’exportateur de capitaux dominant en vertu d’un autre, et être principalement importateur de capitaux en vertu d’un autre encore.
