Le tribunal du TCE confirme pour la première fois l’objection juridictionnelle du traité intra-UE

Green Power K/S and SCE Solar Don Benito APS c. Royaume d’Espagne, SCC Case No. V2016/135

Dans sa décision de juin 2022, un tribunal ad hoc s’est déclaré incompétente sur un recours intra-UE déposé par les investisseurs danois Green Power Partners K/S (Green Power) et SCE Solar Don Benito APS (SCE) contre le Royaume d’Espagne (le défendeur). C’est la première fois qu’un tribunal du TCE accepte l’objection d’un défendeur fondée sur la nature intra-UE du recours.

Le contexte et les recours

Green Power et SCE (les demandeurs) ont réalisé des investissements sur le marché espagnol de l’énergie solaire et avaient l’intention de bénéficier du cadre réglementaire applicable, qui prévoyait un régime favorable de tarifs de rachat garantis (TRG). Le différend est né lorsque l’Espagne a progressivement modifié son cadre réglementaire pour réduire le TRG, ce qui aurait EU un impact sur l’investissement des demandeurs et aurait violé les obligations de l’Espagne en vertu du TCE. S’appuyant sur l’article 26 4. c) du TCE, les demandeurs ont déposé une demande d’arbitrage régie par l’Institut d’arbitrage de la Chambre de commerce de Stockholm le 8 septembre 2016.

Objections à la compétence

Le défendeur a soulevé des objections à la compétence ratione personae et ratione voluntatis. Il a noté que l’article 26 du TCE fait référence aux différends entre une partie contractante et un investisseur d’une autre partie contractante (para. 173). Le pays a fait valoir que l’UE devrait être considérée comme une seule partie contractante au TCE (para. 173) ; par conséquent, l’article 26 du TCE ne devrait pas s’appliquer à la présente affaire parce que le défendeur et l’État d’origine des demandeurs (c’est-à-dire l’Espagne et le Danemark) sont tous deux des États membres de l’UE. Par conséquent, le tribunal n’a pas compétence ratione personae (para. 120). De plus, le défendeur s’est appuyé sur les décisions Achmea et Komstroy de la CJUE et a soutenu que le tribunal actuel n’avait pas compétence ratione voluntatis parce que le droit de l’UE devrait prévaloir sur l’article 26 du TCE, selon lequel l’offre d’arbitrage de l’Espagne en vertu de l’article 26 du TCE est inapplicable (para. 121).

Le tribunal a estimé que la clause de droit applicable du TCE fait référence au fond de l’affaire, et non à la compétence.

L’article 26 6. du TCE prévoit qu’ « Un tribunal constitué selon les dispositions du paragraphe 4 statue sur les questions litigieuses conformément au présent traité et aux règles et principes applicables de droit international ». Le tribunal a examiné le contexte de l’article 26 6. du TCE et a découvert que l’article 26 1. du TCE ne fait référence qu’au fond des différends (para. 157). Par conséquent, l’article 26 6. ne prévoit que le droit applicable au fond des différends. Il n’y avait donc pas d’accord entre les parties au différend quant au droit applicable à la compétence (para. 158).

 Le Tribunal a déterminé que le droit communautaire était le droit applicable aux questions de compétence

Le tribunal a pris l’article 26 du TCE comme point de départ pour déterminer le droit applicable à la compétence. Il a noté que le choix des demandeurs de sélectionner Stockholm comme siège de l’arbitrage a eu pour conséquence d’établir la loi suédoise sur l’arbitrage (SAA) comme lex arbitri applicable (para. 162). Selon la section 48 de la SAA, la lex arbitri doit être appliquée en l’absence d’une convention d’arbitrage (para. 165).

En outre, le tribunal a déclaré que le choix du siège en Suède, un État membre de l’UE, entraîne également l’application du droit de l’UE aux questions juridictionnelles, puisque le droit de l’UE fait partie du droit en vigueur en Suède (para. 166). À cet égard, le tribunal s’est référé à la décision antérieure de la CJUE dans l’arrêt Achmea et à la sentence arbitrale dans l’affaire Electrabel c. Hongrie, qui reconnaissent toutes deux que par nature, le droit de l’UE fait partie du droit interne et du régime juridique international des États membres de l’UE (para. 166 et 171). Par conséquent, le tribunal a décidé que le droit de l’UE, en tant que partie du système juridique suédois, devait être appliqué pour déterminer sa compétence.

 Le tribunal a rejeté l’objection juridictionnelle ratione personae

Le tribunal a rejeté l’objection à la compétence ratione personae. Il a expliqué que, conformément à l’article 31 1. de la Convention de Vienne sur le droit des traités (CVDT), les termes « partie contractante » et « investisseurs d’une autre partie contractante » figurant à l’article 26, 1. du TCE doivent être interprétés « suivant le sens ordinaire à attribuer aux termes du traité » (para. 187). En l’espèce, l’Espagne et le Danemark sont des États membres de l’UE ainsi que des parties contractantes au TCE l’une par rapport à l’autre (para. 189). Le tribunal s’est ensuite référé à la Déclaration communiquée au Secrétariat de la Charte de l’énergie en application de l’article 26, paragraphe 3, point b) ii), du Traité sur la Charte de l’énergie au nom des Communautés européennes, qui stipule expressément que « [S]i nécessaire, les Communautés et les États membres concernés détermineront lequel d’entre eux est la partie défenderesse dans une procédure d’arbitrage engagée par un investisseur ou par une autre partie contractante » (para. 192). Sur cette base, le tribunal a conclu que l’UE et les États membres de l’UE coexistent aux fins de l’article 26, 1. du TCE et a rejeté l’objection du défendeur à la compétence ratione personae (para. 194).

Le tribunal a affirmé l’objection juridictionnelle ratione voluntatis.

S’agissant de la compétence ratione voluntatis, les parties au différend se sont concentrées sur la question de savoir si l’Espagne avait fait l’offre unilatérale d’arbitrage requise par l’article 26 du TCE.

Le tribunal a commencé son analyse en appliquant l’article 31 de la CVDT pour déterminer le sens ordinaire et le contexte des termes pertinents du TCE, ainsi que l’objet et le but du traité. Le tribunal a admis que le sens ordinaire de l’article 26, 3. a) suggère une offre unilatérale et inconditionnelle d’arbitrage de la part des parties contractantes (para. 341). Toutefois, il craignait que le fait de conclure l’analyse à ce stade ne fasse non seulement abstraction des complexités de l’affaire en cours (para. 343), mais ne transforme aussi l’interprétation du traité en un exercice abstrait (para. 344). Le tribunal a donc décidé d’étendre son analyse au contexte de l’article 26 du TCE. À cette fin, il a tenu compte de l’ensemble du texte du TCE et d’autres instruments conclus à l’occasion de la conclusion du traité, ainsi que des accords et pratiques ultérieurs.

Le tribunal a noté que le texte du TCE reconnaît explicitement la possibilité pour un groupe de pays d’entrer dans un réseau de relations juridiques spéciales entre eux (para. 350). À ce titre, l’article 1, 2. du TCE définit les « parties contractantes » de manière à inclure les organisations régionales d’intégration économique (ORIE) telles que l’UE ; l’article 1, 3. du TCE définit les ORIE comme une organisation dans laquelle les États membres ont « transféré des compétences dans des domaines déterminés, dont certains sont régis par le présent traité, y compris le pouvoir de prendre des décisions qui les lient dans ces domaines » ; l’article 1, 10. du TCE définit le terme « zone » d’une « partie contractante », y compris celle d’une ORIE ; l’article 25 du TCE prévoit que le réseau de relations juridiques entre les pays soumis à une ORIE peut être différent des relations entre un État partie à l’ORIE et une partie contractante du TCE qui n’est pas partie à l’ORIE (para. 350).

Pour le tribunal, les dispositions susmentionnées du traité indiquent que certaines questions entre l’Espagne, le Danemark et la Suède en tant qu’États membres de l’UE sont soumises à des exigences spéciales en vertu du droit de l’UE (para. 354). Le tribunal a également pris note de la déclaration 5 de l’Acte final de la Conférence sur la Charte européenne de l’énergie en ce qui concerne l’article 25 du TCE, qui stipule que « l’application de l’article 25 du traité sur la Charte de l’énergie n’admet que les dérogations nécessaires pour préserver le traitement préférentiel résultant du processus plus large d’intégration économique qui découle des traités instituant les Communautés européennes » (para. 357). Pour le tribunal, la déclaration 5 prouve clairement que l’article 25 du TCE était spécifiquement destiné à s’appliquer à l’UE en tant que processus d’intégration économique, ce qui inclut les questions relatives à l’électricité interne, aux aides d’État et à la nécessité de l’autonomie et de la primauté du droit de l’UE, entre autres (para. 358).

En outre, le tribunal a également examiné la Déclaration soumise au Secrétariat du Traité sur la Charte de l’énergie en application de l’article 26, paragraphe 3, point b) ii), du Traité sur la Charte de l’énergie au nom des Communautés européennes au moment de la ratification du TCE (para. 359), selon laquelle la CJUE devrait rester compétente pour les différends entre investisseurs et États de l’UE en vertu du TCE (para. 359 à 363).

S’agissant des accords et de la pratique ultérieurs, le tribunal a mentionné trois déclarations faites par les États membres de l’UE, notamment la déclaration des représentants des gouvernements des États membres du 15 janvier 2019 relative aux conséquences juridiques de l’arrêt Achmea rendu par de la Cour de justice et à la protection des investissements dans l’Union européenne (déclaration II). Le tribunal a été convaincu que la déclaration II représente la compréhension partagée et l’interprétation authentique par l’Espagne et le Danemark de leurs relations juridiques en vertu du TCE et du droit de l’UE. Cette compréhension est conforme à celle adoptée par la CJUE dans l’arrêt Achmea et l’arrêt ultérieur Komstroy, qui a confirmé le raisonnement de l’arrêt Achmea et l’a étendu à l’article 26 du TCE. Une telle proposition, telle que comprise par le tribunal de l’affaire, devrait être que l’application de l’article 26 du TCE est incompatible avec les traités de l’UE et ne peut donc pas servir de base à une offre unilatérale d’arbitrage qu’un investisseur devrait accepter (para. 372).

Le tribunal s’est ensuite penché sur l’article 31, 3. c) de la CVDT pour l’intégration systémique, qui place le TCE dans un contexte plus large, c’est-à-dire de « toute règle pertinente de droit international applicable dans les relations entre les parties » (para. 388). S’appuyant sur les travaux de Richard Gardiner sur l’interprétation des traités, le tribunal a d’abord déterminé que s’agissant des relations juridiques intra-UE, l’application du droit de l’UE ne serait pas exclue par le fait que les parties contractantes au TCE ne sont pas toutes des États membres de l’UE (para. 392). Deuxièmement, le tribunal a déclaré qu’à la lumière des arrêts Achmea et Komstroy ainsi que d’autres développements déjà examinés par le tribunal, le droit de l’UE devrait être considéré comme « pertinent » en vertu de l’article 31, 3. c) de la CVDT pour interpréter l’article 26 du TCE.

Suite à l’analyse ci-dessus, le tribunal a conclu que le fait d’interpréter l’article 26 du TCE sans recourir au droit de l’UE n’était pas concluant dans les circonstances de la présente affaire (para. 412).

Le tribunal s’est penché sur la pertinence de l’arrêt Achmea de la CJUE

Dans l’arrêt Achmea, la Grande chambre de la CJUE s’est penchée sur l’article 267 du TFUE concernant la compétence de la CJUE pour statuer à titre préjudiciel sur l’interprétation des traités de l’UE, et sur l’article 344 du TFUE concernant l’interdiction de soumettre les litiges relatifs à l’interprétation ou à l’application des traités de l’UE à tout mode de règlement autre que ceux prévus par les traités de l’UE. Le tribunal a considéré que l’arrêt Achmea de la CJUE était pertinent pour la présente affaire pour trois raisons. Premièrement, le tribunal a accepté l’interprétation de la Grande chambre de la CJUE selon laquelle le droit de l’UE devrait être appliqué pour déterminer la validité de l’offre d’arbitrage d’un État membre de l’UE, étant donné qu’il fait à la fois partie du droit interne de chaque État membre de l’UE et d’un accord international entre eux (para. 422).

Deuxièmement, l’arrêt Achmea a déclaré qu’une disposition d’un accord international tel que l’article 26 du TCE au titre duquel un État membre de l’UE fait une offre unilatérale d’arbitrage intra-UE est contraire aux articles 267 et 344 du TFUE (para. 423).

Troisièmement, l’arrêt Achmea a clarifié le raisonnement qui sous-tend l’interprétation des articles 267 et 344 du TFUE, à savoir que « [P]our garantir la préservation des caractéristiques spécifiques et de l’autonomie de l’ordre juridique de l’Union, les traités ont institué un système juridictionnel destiné à assurer la cohérence et l’unité dans l’interprétation du droit de l’Union » (para. 426).

Le Tribunal a appliqué le raisonnement de l’arrêt Achmea à la présente affaire 

Le tribunal a noté que pour évaluer la validité de l’offre unilatérale de l’Espagne d’arbitrer les différends d’investissement intra-UE en vertu de l’article 26 du TCE, les dispositions pertinentes du droit de l’UE, y compris les articles 107, 108(2), 267 et 344 du TFUE, devraient être appliquées soit en tant que partie du droit international, soit en tant que partie du droit applicable à la convention d’arbitrage conformément à la lex arbitri suédoise (para. 447).

Le tribunal a noté que la CJUE que la CE ont toutes deux interprété la détermination des aides d’État dans les articles 107 et 108(2) du TFUE comme une question de politique publique en vertu du droit de l’UE et l’ont soumise à la compétence exclusive de la CE (para. 448 à 455). En outre, elle a déterminé que selon l’arrêt Achmea, l’arrêt Komstroy et la jurisprudence de l’UE à cet égard, certaines dispositions des traités de l’UE sont considérées par les États membres de l’UE en vertu du TCE comme lexi superior et comme prévalant sur d’autres normes. En tant que telles, la jurisprudence de la CJUE a établi que ces normes comprennent entre autres, la soumission d’un différend à l’arbitrage international (para. 471). Par conséquent, en raison de l’autonomie et de la primauté du droit européen, l’Espagne, en tant qu’État membre de l’UE, ne peut pas proposer l’arbitrage dans un différend l’opposant aux investisseurs d’un autre État membre de l’UE (para. 456).

La décision rendue dans l’affaire Green Power c. Espagne constitue donc la première décision rendue par un tribunal RDIE qui se déclare incompétent en raison de la nature intra-UE du différend. Reste à voir si d’autres décisions suivront son raisonnement.

Auteure

Anqi Wang est chercheuse postdoctorale au World Trade Institute de l’Université de Berne, et titulaire d’un doctorat en droit international des investissements de la même université.