Entretien avec Wolfgang Alschner à propos de son ouvrage Investment Arbitration and State-Driven Reform: New Treaties, Old Outcomes (L’arbitrage des investissements et la réforme menée par les États : nouveaux traités, anciens résultats)

La négociation d’AII de « nouvelle génération » est l’une des principales approches adoptées par les États pour réformer les AII. Contrairement aux accords dits d’« ancienne génération », ces AII fraîchement conclus sont plus longs, plus complexes et tentent d’équilibrer la protection de l’investissement étranger et le droit de réglementer de l’État d’accueil.

Récemment publié, l’ouvrage de Wolfgang Alschner intitulé Investment Arbitration and State-Driven Reform: New Treaties, Old Outcomes (L’arbitrage des investissements et la réforme menée par les États : nouveaux traités, anciens résultats) examine les sentences rendues au titre des accords de nouvelles génération et conclut que les nouveaux traités produisent d’anciens résultats puisque l’interprétation des nouveaux accords ne diffère pas de celle des anciens traités. S’appuyant sur une méthodologie innovante et interdisciplinaire, cet ouvrage montre « comment nous en sommes arrivés là, les problèmes actuels, et comment les régler ».

Q : Quels sont les principaux objectifs de l’ouvrage, et quelle est sa valeur ajoutée pour la recherche existante ?

L’ouvrage cherche avant tout à mettre en avant un développement récent et inquiétant, et à le comprendre : de nouveaux AII, soi-disant réformés, produisent des résultats interprétatifs très similaires à ceux des anciens traités non réformés dans l’arbitrage des investissements.

Je vais vous donner un peu de contexte. Depuis une vingtaine d’années, les chercheurs, les États et les organisations internationales ont concentré leurs efforts de réforme sur une nouvelle génération d’AII. Entre autres, ces nouveaux traités ont progressivement éliminé les normes controversées de protection des investissements, inséré des clarifications supplémentaires et souvent inclus de nouvelles exceptions générales. L’on pensait que cette combinaison garantirait un meilleur équilibre entre la protection des investissements et la préservation de la marge de manœuvre politique des États d’accueil dans le cadre de l’arbitrage des investissements.

Pourtant, et c’est surprenant, cette attente ne s’est pas matérialisée dans la pratique. Si l’on examine la première vague de sentences rendues dans l’arbitrage des investissements au titre de ces traités de nouvelle génération, l’on voit au contraire que les tribunaux ont tendance à interpréter ces nouveaux traités comme ils l’auraient fait des anciens : les exceptions sont ignorées ou diluées, les clarifications sont négligées et les protections controversées des investissements qui avaient été éliminées de la pratique des traités sont réintégrées par la petite porte. En bref, plutôt que de répondre à la préoccupation selon laquelle les traités d’investissement réduisent indûment la marge de manœuvre politique, les nouveaux traités ont produit les mêmes anciens résultats interprétatifs.

Pourquoi les nouveaux traités produisent-ils d’anciens résultats ? Cet ouvrage constitue la première tentative d’apporter une réponse holistique à cette énigme. Il identifie plusieurs facteurs. D’abord, l’incertitude quant à l’interprétation des dispositions innovantes, telles que les exceptions générales, semble entraver leur efficacité dans la pratique. Par exemple, les États défendeurs ont souvent négligé d’utiliser les exceptions générales, ont choisi la mauvaise clause ou ont présenté des arguments interprétatifs sapant leur défense. La nature fragmentée de l’arbitrage investisseur-État n’a pas aidé non plus. Les tribunaux ont proposé des lectures très différentes de clauses de flexibilité similaires et ont parfois, comme dans la sentence récente de l’affaire Eco Oro c. Colombie, produit des raisonnements à peine justifiés qui contredisent les communications concordantes des États parties au traité en question.

Au bout du compte, l’ouvrage avance toutefois que si les nouveaux traités produisent d’anciens résultats, cela s’explique principalement par le fait que le centre de gravité interprétatif du régime des investissements se situe toujours dans les anciens traités d’investissement non réformés. Non seulement ces anciens traités détournent des recours des nouveaux traités, qui sont rarement invoqués dans l’arbitrage, tandis que les affaires relevant des anciens abondent, mais ils ont également un impact direct sur l’interprétation des nouveaux traités. Les précédents rendus au titre d’anciens traités enracinent régulièrement l’interprétation des nouveaux traités dans une pratique obsolète, les débats sur le droit coutumier international façonnés par les anciens traités relèguent les exceptions, les faisant passer de sauvegardes innovantes de la marge de manœuvre politique à une codification des flexibilités existantes dans le droit international général, et les clauses NPF réintroduisent des clauses de protection explicitement supprimées de la pratique des traités plus récents.

L’ouvrage suggère donc un changement de cap nécessaire au régime des investissements. Plutôt que d’interpréter les nouveaux traités comme d’anciens traités, c’est le contraire qui devrait se produire. Les nouveaux traités devraient orienter l’interprétation des anciens traités. Les nouveaux traités produiront de nouveaux résultats seulement si les États et les parties-prenantes font passer le centre de gravité interprétatif des anciens traités vers les nouveaux.

Q : L’ouvrage tord le cou à plusieurs postulats liés à la réforme des AII, pouvez-vous nous donner un exemple ?

Oui, en plus de s’attaquer à l’idée fausse selon laquelle les nouveaux traités produiront automatiquement de nouveaux résultats, l’ouvrage cherche aussi à briser le présupposé que les membres des tribunaux d’arbitrage sont le principal moteur du changement normatif, les États jouant un rôle principalement réactif. En réalité, l’inverse est de plus en plus vrai.

Nous connaissons tous bien le discours autour du « retour de bâton contre l’arbitrage », selon lequel les États ne se sont rendus compte du potentiel négatif de leurs traités qu’après avoir fait l’objet de plaintes, et ont réagi en resserrant leurs interprétations et en introduisant dans leurs accords des libellés visant à accroître leur marge de manœuvre politique, notamment pour limiter leur responsabilité. L’ouvrage apporte des preuves contraires. Grâce à l’analyse empirique du contenu de plus de 3 300 textes complets d’AII, l’ouvrage montre que depuis 70 ans, les États ont continuellement modifié la conception de leurs traités. D’ailleurs, les innovations les plus importantes à cet égard, telles que les exceptions générales, sont antérieures à l’explosion des recours en matière d’investissement. En parallèle, de très nombreuses preuves soulignent que, sur la même période, la position des États occidentaux sur les dispositions clés de la protection des investissements n’a pas fondamentalement évolué, et ce n’est que dans les accords les plus récents que ces États ont commencé à affirmer plus vigoureusement leur intention originale et à corriger les interprétations erronées. L’on s’aperçoit alors que les États sont des législateurs très proactifs et que le régime est continuellement façonné sous l’impulsion des États.

De l’autre côté, les tribunaux arbitraux des investissements devraient être considérés non pas comme le moteur du changement normatif du régime, mais plutôt comme les freins à ce changement. L’interprétation des traités contient toujours un élément de concurrence : qui décide de la manière de combler les lacunes normatives ? Faisant face à des traités souvent extrêmement vagues, les tribunaux ont longtemps EU la tâche de combler les lacunes laissées par les négociateurs des États. Maintenant que les États rédigent des accords de plus en plus complexes, qui réaffirment l’intention originale des parties, corrigent les interprétations erronées passées et introduisent des innovations, ces lacunes auparavant comblées par les autorités judiciaires le sont de plus en plus par les autorités législatives.

Dès le début de l’arbitrage des investissements, certains tribunaux n’étaient pas enthousiastes à l’idée que les États parties affirment leurs pouvoirs interprétatifs. Rappelons à titre d’exemple le débat pour déterminer si l’interprétation conjointe faisant foi soumise en 2001 par les parties à l’Accord de libre-échange Nord-Américain constituait une interprétation légitime ou un amendement illégal. Alors qu’un nombre croissant d’États clarifient activement leurs traités, de plus en plus de tribunaux se sentent contestés et utilisent davantage encore leur pouvoir interprétatif pour résister aux changements impulsés par les États.

Il y a dix ans, José Alvarez a posé une question importante : « si le droit international des investissements est défini par la jurisprudence produite par les arbitres d’investissement, cette jurisprudence constitue-t-elle une protection pour les investisseurs étrangers contre la tendance en faveur du « rééquilibrage » ? ». Je crois que nous commençons maintenant à constater cette protection plus clairement dans la pratique. Les tribunaux utilisent d’anciens précédents pour remplacer de nouvelles clarifications, s’appuient sur le droit coutumier existant pour saper les nouvelles exceptions, et utilisent les dispositions NPF pour ramener à la vie des clauses et interprétations abandonnées. Compte tenu que les tribunaux résistent aux innovations des nouveaux traités et les repoussent, sentence après sentence, l’ouvrage argue que nous devrions moins nous préoccuper du retour de bâton contre l’arbitrage par les États, et davantage du retour de bâton des membres des tribunaux d’arbitrage contre les changements impulsés par les États.

Q : Quelles sont les principales conclusions découlant de votre analyse ?

Le message principal est qu’il est grand temps de cesser de consacrer l’attention et les ressources à la négociation de nouveaux traités. Il faut au contraire régler le problème du stock de traités obsolètes. Ces traités dépassés ne sont pas seulement problématique en soi, mais ils sapent aussi les progrès réalisés dans les nouveaux traités.

Je pense que cela exige un changement significatif d’état d’esprit. Lorsqu’une sentence particulièrement outrageante est rendue, comme la décision dans l’affaire Eco Oro c. Colombie l’année dernière, l’on entend généralement deux types de réactions. Certains blâment les États. Si seulement les États parties avaient exprimé leurs intentions plus clairement ! Peut-être que si les négociateurs inséraient une autre clarification en note de pied de page, de telles incompréhensions pourraient être évitées. Pour moi, cette évaluation loupe le coche. Elle surestime l’importance de modifications mineures du libellé et sous-estime la nature systémique des difficultés. Même si les États élaboraient des accords encore plus détaillés, le problème du large stock de traités obsolètes qui continue de dominer le raisonnement interprétatif et de saper l’innovation normative des nouveaux traités ne disparaîtra pas.

L’autre camp blâme les membres des tribunaux d’arbitrage. Si seulement nous disposions de juges permanents qualifiés en matière de droit public international, de telles interprétations erronées pourraient être évitées ! Là encore, je pense que cette conclusion n’est pas satisfaisante. Certes, le système actuel d’arbitrage ad hoc a des défauts qui peuvent exacerber les défis existants. Pourtant, même les juges les plus clairvoyants ne pourraient résoudre les questions interprétatives à la satisfaction de tous les États. S’ils prennent les États au mot, ils risquent d’interpréter les anciens traités (qui ne contiennent pas de sauvegardes explicites de la marge de manœuvre politique) de manière trop restreinte. S’ils comblent les lacunes, on les accuse d’activisme judiciaire. L’ouvrage argue qu’il n’existe qu’un seul moyen de résoudre ce dilemme : il faut pour cela que les États modifient le centre de gravité interprétatif en réformant les traités obsolètes.

La bonne nouvelle c’est que cela pourrait être plus facile qu’on ne le pense. La conception des traités d’investissement a évolué de manière proportionnelle, c’est-à-dire que les mêmes dispositions vagues ont été assorties d’un libellé toujours plus précis. Il est donc possible de lire les clarifications des nouveaux traités dans les anciens. La CVDT offre tout un éventail d’options pour se faire. Par exemple, lorsqu’un ancien traité d’investissement coexiste avec un plus récent entre les mêmes États, les clarifications de ce dernier sont des règles pertinentes du droit international applicable entre les parties au titre de l’article 31(3)(c) de la CVDT qui doivent être prises en compte dans une interprétation. Le TCE par exemple, chevauche quelques 609 TBI. Les négociations en cours visant à moderniser le TCE pourrait donc indirectement moderniser l’interprétation d’un cinquième de tous les TBI.

De même, la renégociation n’est pas aussi coûteuse qu’on ne le suppose. Si d’autres États suivaient l’exemple de l’Union européenne et utilisaient les traités régionaux d’investissement pour remplacer les anciens TBI (plutôt que d’y ajouter), une négociation unique pourrait constituer la renégociation de facto de tout un ensemble d’anciens traités. Par ailleurs, il est relativement aisé de nos jours d’évaluer si et quand les pratiques de deux États convergent grâce à la technologie. En utilisant des bases de données et d’analyses gratuites telles que EDIT, les États peuvent identifier les opportunités de renégociation plus rapidement et mieux s’y consacrer.

Q : À la lumière de vos conclusions, comment les États devraient-ils aborder la réforme des AII ?

En plus d’utiliser la technologie pour les renégociations et l’identification des cas de mise à jour interprétative indirecte, le plus grand potentiel de réforme du droit des investissements repose selon moi dans l’émulation des pratiques découlant du régime fiscal international.

Le régime fiscal est similaire au régime des investissements à bien des égards. Des milliers de traités principalement bilatéraux régissent la double imposition et les anciens traités coexistent avec de plus récents. Pourtant, à l’inverse du régime des investissements, l’interprétation des traités fiscaux est continuellement mise à jour. Une convention modèle régulièrement mise à jour au moyen de commentaires extensifs joue le rôle de référence multilatérale que les juges consultent pour interpréter les dispositions d’anciens traités à la lumière des meilleures pratiques actuelles. Par ailleurs, une convention multilatérale de réforme de 2017 a modifié et modernisé en profondeur le fond et la forme de milliers de traités fiscaux sur la double imposition.

L’ouvrage avance que les juristes du secteur des investissements peuvent parvenir à une réforme multilatérale des AII tout aussi ambitieuse. Un instrument interprétatif continuellement mis à jour garantirait une évolution de l’interprétation des traités d’investissement calquée sur l’évolution de la pratique, tout comme dans le domaine fiscal. Par ailleurs, une convention multilatérale de réforme pourrait moderniser des aspects d’anciens traités d’investissement que l’on ne pourrait modifier par la seule interprétation. Tout cela permettrait de garantir que les anciens traités soient interprétés à la lumière des plus récents, plutôt que la situation inverse où les nouveaux traités sont interprétés comme les anciens.

Auteurs

Wolfgang Alschner est professeur associé, section de Common Law, à l’Université d’Ottawa.

Florencia Sarmiento est analyste politique auprès du Programme droit et politique économiques de l’Institut international pour le développement durable (IISD).