Les efforts de modernisation du TCE et les coûts cachés des clauses de non-dérogation

À la lumière des larges consultations de l’OCDE sur les AII et le changement climatique, le présent article met l’accent sur les limites inhérentes à l’analyse actuelle qui n’examine qu’un seul traité à la fois. Il montre que l’évaluation des effets cumulatifs de plusieurs AII en vigueur entre les mêmes États est une précondition à une analyse pertinente mais aussi à des solutions efficaces pour faire face aux éventuels effets négatifs des AII.

L’année dernière, la discussion portant sur les obstacles que représente le TCE à un abandon des combustibles fossiles a pris de l’ampleur, et si le présent article met l’accent sur cette initiative pour illustrer son propos, les questions soulevées sont pertinentes pour le régime de l’investissement dans son ensemble. En effet, la coexistence de plusieurs AII entre les mêmes parties, ce que l’on appelle « le bol de spaghetti », est très fréquente, et le fait de l’ignorer fausse les analyses de l’impact des efforts de réforme, notamment si ceux-ci se centrent sur un traité unique. Cette situation est par ailleurs accentuée par la prévalence des clauses de non-dérogation dans les AII. Au titre de ces clauses, les investisseurs ont l’assurance de recevoir les bénéfices de la disposition la plus favorable parmi toutes les dispositions applicables au titre des AII coexistants, sapant encore les efforts de réforme entrepris s’ils négligent le phénomène du bol de spaghetti.

Le TCE et les autres AII : un traité qui coexiste avec tous les autres

La modernisation ou la résiliation du TCE est au-devant de la scène depuis quelques temps, et je ne souhaite pas l’aborder directement. Mais je souhaite souligner que des centaines d’AII n’ont pas été abordés par ces débats, malgré le fait qu’ils coexistent avec le TCE. Il existe actuellement 462 AII en vigueur entre les parties au TCE. En fait, les seules parties au TCE qui ne disposent pas d’une relation AII parallèle avec une autre partie sont l’Irlande et l’UE.

Ces traités, principalement des TBI, protègent généralement les investissements, notamment ceux du secteur de l’énergie. Ils contiennent des dispositions similaires à celles du TCE actuel, et prévoient également l’arbitrage des investissements. Ces AII sont principalement d’ancienne génération, des traités « non réformés ». Plus de 60 % d’entre eux ont été signés avant 2000, et, parmi ceux signés plus récemment, seuls 29 ont été signés en 2010 ou après. Point important, plus d’une centaine de ces AII sont signés par des parties au TCE figurant parmi les 15 pays d’origine les plus communs des investisseurs ; ce sont donc les AII les plus souvent invoqués dans un arbitrage. Par exemple, les Pays-Bas ont 14 AII coexistants avec le TCE ; le Royaume-Uni en compte 25 ; l’Allemagne en a 18 ; l’Espagne, 12 ; la France en a 15 ; la Belgique et le Luxembourg en ont 19 ; la Suisse en a 30 ; l’Autriche en a 18, et ainsi de suite[1].

Compte tenu que les AII créent des normes de responsabilité, le fait d’avoir plusieurs AII coexistant entre les mêmes États crée une incertitude quant au régime de la responsabilité qui s’appliquera à l’État défendeur, mais ne crée aucun avantage supplémentaire. Rien que cela devrait être une raison suffisante pour remettre en cause l’analyse actuelle centrée sur un traité unique, car elle ne permet pas, entre autres objectifs, d’évaluer correctement l’impact du régime des investissements sur la transition énergétique. Et pourtant cet effet est exacerbé par la présence des clauses de non-dérogation dans le régime.

La modernisation du TCE pourrait donner lieu à des conditions encore plus favorables pour les investisseurs

En plus des normes de la responsabilité parallèles au titre d’AII coexistants, le TCE contient à l’article 16 une clause dite de non-dérogation. L’article 16 du TCE indique :

Lorsque deux ou plusieurs parties contractantes ont conclu un accord international antérieur ou concluent postérieurement un accord international dont les dispositions portent dans les deux cas sur l’objet des parties III [investissement]… du présent traité :

1) aucune disposition des parties III … ne peut être interprétée comme dérogeant aux dispositions de cet autre accord ni au droit d’exiger un règlement du différend concernant ce point conformément à cet accord ; et

2) aucune disposition de l’autre accord ne peut être interprétée comme dérogeant aux dispositions des parties III … ni au droit d’exiger un règlement du différend concernant ce point conformément au présent traité, lorsque de telles dispositions sont plus favorables pour l’investisseur ou l’investissement.

Les clauses de non-dérogation, telles que celle contenue à l’article 16, garantissent aux investisseurs les bénéfices de la disposition la plus favorable parmi deux dispositions pouvant éventuellement s’appliquer[2]. Par exemple, s’il existe deux libellés de la norme TJE ou de l’expropriation indirecte, l’investisseur a la garantie qu’il bénéficiera du plus avantageux. Les clauses de non-dérogation veillent à ce qu’un traité spécifique soit considéré comme la norme minimale et à ce qu’il n’affecte pas le traitement plus favorable en place par ailleurs ; aussi, au titre de l’article 16, les dispositions du TCE réformé et les dispositions des AII non réformés coexistants sont explicitement maintenues en parallèle. Pourtant, à l’heure actuelle, il n’existe aucune proposition de modification de l’article 16[3].

Déjà en 1991, une clause de non-dérogation avait été introduite dans le projet de texte du TCE, sans aucun problème[4]. L’histoire de la clause dans le régime d’investissement ne semble pas non plus avoir fait l’objet de controverses[5]. Au début du régime, l’objectif des clauses de non-dérogation était conforme au fait que les AII fixaient une norme minimale de traitement ne devant pas empêcher l’application de protections plus fortes par ailleurs. Toutefois, le maintien de ces clauses pose problème dans le cadre des efforts de réforme qui visent à offrir « des normes plus précises et plus claires de protection des investissements… mettant fin aux ambiguïtés qui ouvraient la voie à des abus ou à des interprétations excessives des normes »[6]. Cet objectif avoué des AII et de la réforme du TCE donne nécessairement lieu à des libellés moins favorables pour les investisseurs. Le fait de conserver l’article 16 dans un tel contexte signifie, paradoxalement, que plusieurs années d’efforts de modernisation pourraient donner lieu à un texte que l’on pourrait qualifier de texte optionnel.

Le maintien de la clause de non-dérogation du TCE : tout le monde y perd

Dans ces circonstances, l’on peut se demander pourquoi la clause de non-dérogation du TCE n’est pas abandonnée, ou remplacée par une clause qui donne la priorité au TCE sur les AII coexistants s’agissant des investissements liés à l’énergie.

Plusieurs parties au TCE ont tout à perdre, et rien à gagner de la coexistence continue des AII, exacerbée par les effets de l’article 16. L’on pense bien sûr d’abord aux parties au TCE qui sont importatrices d’IDE. Parmi celles-ci, les États non membres de l’UE sont encore plus lésés, car ils continuent d’avoir un plus grand nombre d’AII coexistants en vigueur. Par exemple, l’Ukraine compte avec 37 de ces AII coexistants, notamment avec les 11 parties au TCE qui sont le plus souvent les États d’origine des investisseurs dans les procédures d’arbitrage. Mais les États qui sont devenus membres de l’UE dans les vagues d’accession de 2004, 2007 et 2013 ont aussi beaucoup à perdre. En effet, si leurs AII intra-UE sont progressivement résiliés, la plupart ont également des AII en vigueur avec la Suisse et le Royaume-Uni signés dans les années 1990, et ces deux États figurent également parmi les États d’accueil les plus souvent impliqués. Pour ne citer qu’un seul exemple, la Suisse est le pays où l’entreprise Nord Stream 2 AG est enregistrée[7].

À première vue, certaines parties au TCE pourraient également bénéficier d’un TCE modernisé qui maintiendrait l’article 16. Il s’agit en premier lieu de l’UE et de l’Irlande qui n’ont pas d’AII coexistants. Les pays les plus importants en termes de nombre sont l’UE-14, la Suisse, le Royaume-Uni et le Japon. Le seul AII liant ces parties à d’autres parties au TCE desquelles elles importent de l’IDE serait le TCE modernisé. En effet, d’après les affaires passées et les données relatives aux flux d’IDE, ces pays sont des sources réciproques d’IDE et n’ont généralement pas conclu d’AII les uns avec les autres. Même s’ils continuent d’avoir des AII coexistants, dans la pratique, le TCE est le seul instrument au titre duquel leur responsabilité pourrait être engagée.

L’une des lectures de la situation, que certains qualifieraient de cynique, suggère que tout cela est délibéré. Ces parties au TCE se prémunissent contre les recours des investisseurs tout en conservant des AII « non réformés » avec d’autres parties au TCE au bénéfice de leurs propres investisseurs ; en d’autres termes, ils fixent deux niveaux distincts de responsabilité, un pour eux, et un pour les autres. Le fait que la Commission européenne fasse référence à l’article 16 dans ses soumissions amicus curiae aux tribunaux d’investissement suggère qu’elle a connaissance de cette disposition et de ses possibles interprétations[8]. Et son inaction en dépit de cette connaissance suggèrerait quant à elle que la Commission soutient cette lecture cynique.

Une lecture alternative pourrait plutôt considérer la situation actuelle comme une négligence, justifiée par le fait que la question de la coexistence des traités et des clauses de non-dérogation a attiré peu d’attention dans la littérature et les débats politiques. Le fait que l’UE résilie systématiquement les AII que ses États membres ont signé avec les partenaires avec lesquels elle conclut un AII[9], comme dans le cas de l’AECG, pourrait quant à lui être considéré comme un élément en faveur de cette lecture.

Seul le temps nous dira ce qu’il en est réellement. Toutefois, si les effets de la modernisation vantés par l’UE visent à créer différents niveaux de responsabilité en faveur de bon nombre de ses propres États membres et au détriment d’autres parties au TCE, leur justification ne pourra guère atténuer l’atteinte à la crédibilité du bloc en tant que chef de file de la réforme des AII. Et, au bout du compte, les parties au TCE qui gagnent à court terme ont également à perdre si elles ne tiennent pas compte des effets combinés des AII coexistants.

Il est important de noter que même si les effets combinés des AII en vigueur entre les mêmes États sont rarement mentionnés, l’analyse précédente reste pertinente au-delà du TCE.

En effet, même si le TCE est le traité coexistant avec le plus grand nombre d’AII, le problème du bol de spaghetti est bien plus large. Comme l’indique la CNUCED, 141 des 167 traités économiques importants contenant des dispositions sur l’investissement coexistent avec au moins un autre AII[10]. En analysant la situation dans la région Asie-Pacifique, Wolfgang Alschner a également montré qu’il est commun pour les pays de l’ANASE d’avoir trois AII, voire plus, en vigueur en parallèle entre eux[11].

Et à l’instar de la question de la coexistence, les clauses de non-dérogation ne sont pas une spécificité du TCE non plus. En fait, ces clauses sont la manière la plus commune pour les TBI de réglementer leurs relations avec d’autres accords internationaux. Parmi les 1 050 AII analysés par l’auteur, 56 % incluent une clause de non-dérogation faisant référence aux normes internationales. L’outil de cartographie du contenu des AII de la CNUCED montre également que les clauses de non-dérogation sont présentes dans 1 912 des 2 574 AII figurant dans la base de données[12].

Finalement, comme dans le cas du TCE, tous les États ont à perdre s’ils évaluent l’effet de ces traités en ne s’intéressant qu’aux caractéristiques des traités individuels, plutôt qu’en examinant la couverture qu’ils offrent conjointement.

Auteur

Dafina Atanasova est chargée de cours dans la Maîtrise en règlement international des différends (MIDS), un programme conjoint de l’Université de Genève et du Graduate Institute (IHEID), Genève.

Notes

[1] Pour les États membres de l’UE, ces chiffres excluent les TBI intra-UE, compte tenu de leur élimination progressive, même certains d’entre eux pourraient être encore en vigueur. Source des données brutes : CNUCED. Navigateur des AII. https://investmentpolicy.UNCTAD.org/international-investment-agreements

[2] Plusieurs tribunaux des investissements se sont récemment prononcés sur les effets de l’article 16 dans le contexte de la relation entre le TCE et le droit de l’UE. Par exemple, Mathias Kruck et al. c. Royaume d’Espagne (Affaire CIRDI n°ARB/15/23), Décision sur la compétence et la recevabilité, para. 293 (19 avril 2021) ; SolEs Badajoz GmbH c. Royaume d’Espagne (Affaire CIRDI n°ARB/15/38), Décision, para. 247–250 (31 juillet 2019) ; RREEF Infrastructure (G.P.) Ltd. et al. c. Royaume d’Espagne (Affaire CIRDI n°ARB/13/30), Décision sur la responsabilité et les principes du quantum, para. 208–209 (30 novembre 2018) ; Vattenfall AB et al. c. République fédérale d’Allemagne (Affaire CIRDI n°ARB/12/12), Décision sur la question d’Achmea, para. 202, 229 (31 août 2018) ; Masdar Solar & Wind Cooperatief U.A. c. Royaume d’Espagne (Affaire CIRDI n°ARB/14/1), Décision, para. 332 (16 mai 2018). L’on peut remettre en question la portée attribuée par les tribunaux à l’article 16. Le point essentiel ici est que même en adoptant une interprétation plus modérée, conforme aux données comparatives et historiques quant au sens des clauses de non-dérogation, les investisseurs seraient malgré tout autorisés à choisir le traitement le plus favorable parmi tous les traitements qui leurs seraient applicables.

[3] Commission européenne. (27 mai 2020). Proposition de texte de l’UE pour la modernisation du Traité sur la Charte de l’énergie (TCE)(en anglais). https://trade.EC.europa.EU/doclib/docs/2020/may/tradoc_158754.pdf

[4] Secrétariat de la Conférence de la Charte européenne de l’énergie. (31 octobre 1991). Doc. 21/91 BA 4, Article 3.

[5] Projet de convention sur les investissements étrangers (projet de convention Abs-Shawcross), 1959, article VI et avant-projets des deux auteurs. Voir également, Batselé, F. [@FBatsele]. (21 janvier 2022). Twitter. https://twitter.com/FBatsele/status/1484634733778718721?t=shDT0H0xWv4XV4PJIF-Yjw&s=03

[6] Commission européenne. (2013). Les dispositions concernant les investissements dans l’accord économique et commercial global entre l’UE et le Canada (AECG), 1. https://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2013/december/tradoc_151960.pdf. Le même objectif sous-tend la participation de l’UE aux négociations pour la modernisation du TCE. D’après la Commission européenne, « L’objectif de l’UE est de veiller à ce que le TCE reflète des normes modernes de l’investissement, telles que celles mises en avant dans l’approche de réforme de la protection de l’investissement adoptée par l’UE ». https://ec.europa.eu/trade/policy/accessing-markets/investment/

[7] Nord Stream 2 AG c. Union européenne (Affaire CPA n° 2020-07).

[8] Par exemple, RREEF Infrastructure (G.P.) Limited et RREEF Pan-European Infrastructure Two Lux S.à r.l. c. Royaume d’Espagne (Affaire CIRDI n° ARB/13/30), Soumission de la Commission européenne au nom de l’Union européenne en tant qu’Amicus curiae, en soutien du Royaume d’Espagne, 23 (14 décembre 2020).

[9] Accord économique et commercial global Canada–UE (2018) Article 30.8(1) et (2); Accord de protection des investissements UE-Singapour (2018) Article 4.12(3)-(5); Accord de protection des investissements UE- Viet Nam (2019), Article 4.20(4)-(6).

[10] CNUCED, Rapport sur l’investissement dans le monde 2017 – investissement et économie numérique (Nations Unies 2017)(en anglais) pp. 128-130.

[11] Alschner, W. (2014). Regionalism and Overlap in Investment Treaty Law: Towards Consolidation or Contradiction? 17, Journal of International Economic Law 271.

[12] Les bases de données Mapping IIA Content (cartographie du contenu des AII, https://investmentpolicy.UNCTAD.org/international-investment-agreements/iia-mapping ) et EDIT (https://edit.wti.org/document/ttt/search ) de la CNUCED ne font pas la distinction entre les clauses de non-dérogation qui s’appliquent aux normes internationales et aux normes nationales de l’État d’accueil d’une part, et les clauses de non-dérogation qui ne s’appliquent qu’aux normes nationales d’autre part.