Le 20 janvier 2021, un groupe d’experts établi au titre de l’ALE Corée du Sud-UE a conclu que la Corée du Sud violait le chapitre de l’ALE sur le développement durable. Au titre de l’article 13.4.3 de l’accord, l’UE et la Corée du Sud « s’engagent à respecter, promouvoir et consacrer » les droits fondamentaux au travail, notamment la liberté d’association, « [e]n application des obligations découlant de leur adhésion à l’OIT [Organisation internationale du travail] »^[1]. L’accord Corée du Sud-UE est un ALE de nouvelle génération qui inclut un mécanisme unique de règlement des différends : après une période de consultation de 90 jours, les parties ont le droit de déposer une plainte auprès d’un groupe ad hoc chargé de trancher une violation potentielle du chapitre de l’ALE sur le développement durable. Conformément à son approche novatrice de la promotion de son programme de développement durable auprès de ses partenaires commerciaux, l’UE a déposé une plainte selon laquelle les lois coréennes sur le travail n’étaient pas conformes à l’article 13.4.3 de l’ALE^[2]. Dans le rapport récent du groupe d’experts, les trois membres ont tranché deux ensembles de recours de l’UE : le premier selon lequel la législation coréenne ne respecte pas les normes minimales en matière de liberté d’association telles qu’exprimées dans la constitution de l’OIT, et le deuxième selon lequel la Corée n’a pas réalisé d’efforts continus et soutenus pour ratifier les conventions de l’OIT sur la liberté d’association (conventions 87 et 98), tel que l’exige l’accord.

La décision a créé des remous, tant chez les praticiens que chez les universitaires, puisqu’il s’agit de la première victoire de l’UE contestant des obligations Commerciales et de développement durable (CDD) d’une partie contractante au titre du mécanisme de règlement des différends de l’ALE^[3]. L’absence de liberté d’association au titre de la législation coréenne est dans la ligne de mire des États membres de l’UE depuis quelque temps déjà, puisque des préoccupations similaires étaient apparues au cours du processus d’adhésion de la Corée à l’OCDE^[4]. L’ALE Corée du Sud-UE représentait une plateforme où l’UE pouvait faire entendre ces préoccupations puis contester la législation coréenne sur le travail en la soumettant à un examen international. Le groupe d’experts a conclu que la Corée violait l’article 13.4.3, car sa législation nationale sur le travail n’accorde pas certains droits de négociation collective et de liberté d’association conformément aux normes de l’OIT reflétées dans ses conventions fondamentales. Étonnamment, le groupe a conclu que les recours de l’UE au sujet de la législation coréenne nationale sur le travail étaient bien fondés même s’ils n’avaient pas de liens avec le commerce au titre de l’ALE.

Le présent article décortique la décision des membres du groupe, et établit des parallèles avec la seule autre décision relative aux obligations en matière de travail au titre d’un ALE : Guatemala – questions liées aux obligations au titre de l’article 16.2.1(a) de l’ALÉAC-RD. L’article examine les procédures du groupe d’experts et les questions découlant du fait que les ALE puissent devenir un futur forum de règlement des différends relatifs à l’application des objectifs de durabilité. Ces considérations sont également importantes pour les accords internationaux d’investissement, les ALE et les chapitres d’investissement. Les questions relatives au droit du travail sont de plus en plus abordées par les ALE, mais aussi par les accords internationaux d’investissement.

Résumé du rapport du groupe d’experts

Les experts commencent par affirmer leur compétence sur les recours de l’UE

La portée du chapitre sur le développement durable est ainsi libellée : « Sauf dans la mesure où il en dispose autrement, le présent chapitre s’applique aux mesures adoptées ou maintenues par les parties qui affectent les aspects des domaines du travail […] qui touchent au commerce […] »^[5].

Le groupe d’experts a rejeté l’argument de la Corée selon lequel les recours présentés par l’UE n’ont pas de lien avec le commerce au titre de l’ALE (c.-à-d. qu’ils ne « touchent pas au commerce ») et ne relèvent pas de la portée de l’accord. Selon le groupe, les engagements des parties à respecter, promouvoir et consacrer les droits fondamentaux au travail pris au titre de l’article 13.4.3 étaient une exception à l’exigence de « toucher au commerce », comme l’indique l’expression « [s]auf dans la mesure où il en dispose autrement ». Le fait d’obliger une partie contractante à respecter les normes fondamentales de l’OIT en matière de travail seulement dans certains secteurs touchant aux échanges avec l’UE était, selon le groupe d’experts, « clairement contraire au sens non équivoque » des droits au travail inscrits à l’article 13.4.3^[6]. Par exemple, l’article 13.4.3(c) mentionne l’obligation d’éliminer toutes les formes de travail forcé, et pas seulement dans certains secteurs spécifiques^[7]. Le groupe a justifié son interprétation au moyen d’une analyse a contrario des articles 13.4.1 et 13.4.2, et en adoptant une lecture plus large de l’objet et du but de l’accord^[8]. Il a interprété l’objet et le but de l’ALE Corée du Sud-UE comme étant non seulement de faciliter des flux commerciaux libres dans des conditions de concurrence équitable (la même interprétation de l’objet de l’ALÉNA-RD par le groupe d’experts de l’affaire Guatemala), mais surtout de veiller à ce que les législations nationales sur le travail des parties respectent les normes figurant parmi leurs obligations en tant que membres de l’OIT^[9]. Le groupe a souligné que l’ALE a été conçu de manière à créer un lien fort entre le commerce et la promotion des droits fondamentaux au travail, et a conclu : « les mesures nationales mettant en œuvre de tels droits sont donc intrinsèquement liées au commerce, tel que le conçoit l’ALE Corée du Sud-UE »^[10].

L’approche adoptée par le groupe diffère de la décision du groupe d’experts de l’affaire Guatemala portant sur un différend entre les États-Unis et le Guatemala^[11]. Ici, l’expression « d’une manière qui affecte le commerce » de l’ALÉAC-RD a été interprétée comme une obligation limitée qui doit conférer un avantage compétitif à l’employeur ou l’entreprise réalisant des échanges avec les parties à l’ALE^[12].

Le premier ensemble de recours de l’UE affirme que la Loi coréenne sur les syndicats et les relations au travail (LSRT) ne garantit pas suffisamment la liberté d’association

Le groupe a d’abord examiné si l’article 13.4.3, au titre duquel les parties contractantes « s’engagent à respecter, promouvoir et consacrer, dans leurs lois et pratiques, les principes concernant les droits fondamentaux, à savoir : a) la liberté d’association et la reconnaissance effective du droit de négociation collective », constituait une obligation légalement contraignante de mettre en œuvre les principes de liberté d’association tels qu’exprimés dans les conventions fondamentales de l’OIT (87 et 89). Même si la Corée n’a pas ratifié ces conventions, « les principes relatifs aux droits fondamentaux » étaient compris dans le contexte des obligations en matière de travail inscrites dans la constitution de l’OIT (découlant de l’adhésion à l’OIT)^[13]. Selon le groupe, le fait que les parties soient membres de l’OIT créé une obligation de respecter les principes de liberté d’association tel qu’expliqué par les organes de surveillance de l’OIT et le Comité de l’OIT sur la liberté syndicale (CLS)^[14]. Par ailleurs, le groupe détermina que le terme « s’engagent » fournit le lien légalement contraignant avec ces principes fondamentaux, et n’est pas qu’une simple aspiration^[15].

Après examen des libertés d’association accordées par la loi nationale coréenne sur le travail, la LSRT, le groupe d’experts affirma trois des quatre recours de l’UE. Selon le groupe, les dispositions suivantes de la LSRT étaient contraires aux principes fondamentaux de la liberté d’association inscrits à l’article 13.4.3 :

1. La définition juridique des « travailleurs » au titre de l’article 2(1) de la LSRT ne tient pas compte des auto-entrepreneurs, des personnes licenciées, et des personnes sans emploi, qui ne peuvent donc pas jouir des droits de la liberté d’association.
2. L’article 2(4)(d) de la LSRT n’autorise pas les personnes non travailleurs (licenciés, sans emplois et auto-entrepreneurs) à adhérer à un syndicat.
3. L’article 23(1) de la LSRT n’autorise que les membres des syndicats a être élus en tant que représentant syndical, excluant donc ex officio les non membres et entravant certaines libertés dans l’élection des représentants syndicaux.

Toutefois, l’UE n’a pas réussi à démontrer que la procédure discrétionnaire de certification pour l’établissement d’un syndicat au titre de la LSRT entraînait « une limitation intolérable de la liberté de former un syndicat »^[16].

Le deuxième recours de l’UE concerne la ratification par la Corée des conventions de l’OIT

L’UE affirmait également que la Corée n’avait pas « réalisé d’efforts continus et soutenus pour ratifier les conventions fondamentales de l’OIT », conformément à la dernière phrase de l’article 13.4.3. Même s’il remarqua que les projets de loi en faveur de la ratification de seulement trois des conventions fondamentales de l’OIT soumis au parlement coréen en 2019 étaient « loins d’être optimaux », le groupe conclut que ces efforts n’étaient pas inférieurs à la norme juridique exigeant de réaliser des « efforts continus et soutenus »^[17].

Le mécanisme institutionnel du groupe d’experts

L’établissement d’un groupe d’experts au titre d’un ALE est un mécanisme institutionnel innovant pour l’application des obligations CDD^[18]. Chacune des parties au différend nomme un expert membre, et les deux experts nommés choisissent un.e président.e^[19]. Laurence Boisson de Chazournes a été nommée par l’UE, Jaemin Lee a été nommé par la Corée du Sud, et ces deux experts ont choisi Jill Murray en tant que présidente. L’une des principales fonctions du groupe est de « consulter les Groupes consultatifs internes [GCI] et les organisations internationales compétents »^[20]. Les GCI sont établis au titre de l’ALE Corée du Sud-UE. Ils « se composent d’organisations indépendantes représentatives de la société civile sur la base d’une représentation équilibrée des organisations dans les domaines de l’environnement, du travail et des entreprises » et offrent des conseils pour la mise en œuvre des dispositions CDD^[21]. Le groupe a également fait référence aux principes généraux du recueil des décisions du CLS de l’OIT dans son interprétation du principe fondamental de la liberté d’association^[22].

La décision rendue par le groupe d’experts prend la forme de recommandations, et les parties doivent « déployer tous leurs efforts pour tenir compte des conseils ou des recommandations du groupe d’experts »^[23]. La décision n’est pas contraignante, et l’UE n’est pas non plus autorisée à suspendre les concessions prises en matière de droits de douane si les recommandations ne sont pas mises en œuvre^[24]. À cet égard, ce mécanisme diffère de l’approche choisie par les États-Unis pour la réalisation des obligations CDD dans le cadre de ses ALE. Par exemple, les parties à l’ALE Corée-États-Unis peuvent imposer des sanctions commerciales ou des amendes lorsque les obligations CDD sont violées^[25].

Malgré la nature non contraignante de la décision, un comité Commerce et développement durable, établi au titre de l’article 15.2.1(e), surveille la mise en œuvre de ces recommandations^[26]. Il est donc trop tôt pour dire si le chapitre non contraignant sur le commerce et la durabilité de l’ALE Corée-UE peut réussir malgré son absence de mordant, puisque la décision met une certaine pression sur les parties en faveur du respect des recommandations. Le 26 février 2021, le gouvernement sud-coréen a présenté des projets de loi visant la ratification des conventions de l’OIT relatives à la liberté d’association^[27]. Les décisions récentes rendues par des groupes d’experts tels que celui établi au titre de l’ALE Corée-UE indiquent le développement d’une nouvelle pratique au titre de laquelle le contrôle des objectifs de développement durable est délégué à des membres de groupes ad hoc au titre d’un « système d’arbitrage sui generis spécial »^[28].

Regardons vers l’avenir : quelles sont les implications de la décision pour les ALE contenant des obligations relatives au commerce et à la durabilité ?

La rapport du groupe d’experts est révolutionnaire dans ce sens qu’il suggère un lien intrinsèque entre le commerce et les droits fondamentaux au travail : à l’inverse de la décision dans l’affaire Guatemala, l’avantage compétitif des parties ou l’impact sur les échanges ne sont pas examinés. Une nouvelle pratique émerge donc, puisque l’examen de la législation coréenne sur le travail est délégué à trois experts en vertu d’un ALE, quelle que soit son lien avec les échanges. Certains observateurs ont suggéré que « le groupe avait confondu son rôle d’arbitre au titre d’un accord commercial avec celui de contrôleur du respect de l’OIT »^[29]. À l’inverse, l’approche limitée adoptée dans la décision Guatemala avait été critiquée par les politiciens et représentants syndicaux, considérant qu’elle rendait les dispositions sur le travail « irréalisables »^[30]. Par exemple, la décision Guatemala avait montré que le niveau de preuve requis pour prouver l’avantage compétitif conféré à l’employeur réalisant des échanges au titre de l’ALE représentait un obstacle significatif pour les demandeurs^[31].

La décision du groupe Corée-UE illustre cette tension continue entre l’affirmation des objectifs de développement durable en échange de l’accès au marché via les ALE d’une part, et la convergence des normes de l’emploi en découlant, d’autre part. Toutefois, le groupe d’experts avait rejeté les préoccupations de la Corée selon lesquelles son interprétation entrainait une harmonisation des normes du travail, considérant plutôt que les parties avaient EU l’intention d’établir une « base » commune de droits universels au travail inhérents aux obligations des membres de l’OIT^[32].

Le rapport du groupe contribue à une discussion plus large sur le rôle des ALE dans la réalisation des dispositions sur le travail. Si les obligations CDD des accords commerciaux représentent une étape significative dans la promotion des ODD, notamment les libertés législatives d’association, la question qui demeure consiste à savoir si les mécanismes de règlement des différends au titre des ALE ou des accords d’investissement sont la voie à suivre, ou s’il ne faudrait pas plutôt renforcer les autres processus et institutions multilatéraux, tels que l’OIT. Tant que ce renforcement n’est pas concrétisé, les politiciens des principaux acteurs, tels que les États-Unis et l’UE, continueront de pousser pour l’inclusion de ce type de mécanismes dans les accords commerciaux et d’investissement.

D’un point de vue politique, il semblerait que le groupe d’expert se soit trouvé coincé entre le marteau et l’enclume : le marteau étant l’empiètement sur la législation nationale par les grands partenaires commerciaux occidentaux ; et l’enclume, le besoin pressant de promouvoir des ODD qui ne soient pas entravés par l’obligation de « toucher au commerce ».

La décision constitue un précédent qui a ouvert la voie aux États pour invoquer les obligations CDD dans les différends futurs. Ce différend a mis en lumière le lien entre les ODD dans les ALE et l’amélioration des protections juridiques des travailleurs au niveau des normes internationales, qu’il y ait ou non un avantage compétitif. À l’heure où les dispositions commerciales renforcées sont de plus en plus incluses dans les ALE, l’on peut s’attendre à une hausse des différends invitant des experts ad hoc à examiner le respect des normes internationales minimales en faveur du développement durable.

Auteure

Rebecca Walker est stagiaire à l’Organisation mondiale du commerce. Elle détient une licence en droit international du Graduate Institute of International and Development Studies, Genève.

Notes

^[1] ALE Corée du Sud-UE, article 13.4.3.

^[2] L’UE a demandé trois autres consultations au titre d’ALE. Bondy, C., & Shin, K. (2021). The EU–Korea FTA labor dispute: Comparing labor provisions under the EU–Korea FTA and the KORUS FTA (Steptoe & Johnson LLP Global Trade Policy Blog). https://www.lexology.com/library/detail.aspx?g=cb3811a2-1f3d-45a1-9517-b53b5ef37106

^[3] Melin, Y. & Kim, J. W. (2021). EU–Korea FTA panel ruling and a challenge for its effective implementation (EU Law Live 2021). https://eulawlive.com/op-ed-eu-korea-fta-panel-ruling-and-a-challenge-for-its-effective-implementation-by-yves-melin-and-jin-woo-kim/

^[4] Les pays nordiques et l’Autriche ont été particulièrement actifs dans leur plaidoyer en faveur d’une réforme du code du travail coréen pendant le processus d’adhésion de la Corée du Sud. Les membres de l’OCDE se sont par ailleurs « ralliés de manière informelle autour de la ratification par la Corée du Sud des conventions 87 et 98 de l’OIT » en tant que prérequis à l’accession de la Corée du Sud à l’OCDE. Salzman, J. (2000). Labor Rights, globalization and institutions: The role and influence of the Organization for Economic Cooperation and Development. Michigan Journal of International Law, 21(4), 769-848.

^[5] Supra note 1, article 13.2.1.

^[6] Panel of Experts Proceeding Constituted under Article 13.15 of the EU–Korea Free Trade Agreement, para. 66.

^[7] Supra note 6, para. 65.

^[8] Peers, S. (2021). Free trade v freedom of association? The EU/South Korea free trade agreement and the panel report on the EU challenge to South Korean labour law (EU Law Analysis). http://eulawanalysis.blogspot.com/2021/01/free-trade-v-freedom-of-association.html

^[9] Ibid.

^[10] Supra note 6, para. 95.

^[11] Comme l’a suggéré le groupe d’experts, le contexte des recours de l’UE diffère de celui des recours présentés par les États-Unis dans l’affaire Guatemala, puisqu’ils portaient sur le manquement à réaliser les droits à la négociation collective, et pas sur le fait de déterminer si la législation nationale respecte les normes minimales en matière de travail telles que prescrites par les accords internationaux, comme c’est le cas dans le rapport du groupe d’experts Corée du Sud-UE. Voir Peers, supra note 8.

^[12] Guatemala – Issues Relating to the Obligations Under Article 16.2.1(a) of the CAFTA-DR (2017), para 190.

^[13] Supra note 6, para. 107

^[14] Supra note 6, para. 108 et 110

^[15] Supra note 6, para. 125 et 127

^[16] Supra note 6, para. 234

^[17] Supra note 6, para. 292

^[18] Brown, C. M. (2011). The European Union and regional trade agreements: A case study of the EU–Korea FTA. In C. Herrmann and J. P. Terhechte (Eds.), European Yearbook of International Economic Law, 305.

^[19] Supra note 1, article 13.15.2

^[20] Commission européenne. (2009). EU-South Korea Free Trade Agreement: A quick reading guide [Report]. https://trade.EC.europa.eu/doclib/docs/2009/october/tradoc_145203.pdf

^[21] Comité économique et social européen. (n.d.). Le groupe consultatif interne UE-Corée. https://www.eesc.europa.eu/fr/sections-other-bodies/other/le-groupe-consultatif-interne-UE-coree

^[22] Supra note 6, para. 116 à 118

^[23] Supra note 1, article 13.15.2

^[24] Melin & Kim, supra note 3.

^[25] Bondy & Shin, supra note 2.

^[26] Croquet, N. A. J. (2015). The climate change norms under the EU–Korea Free Trade Agreement: Between soft and hard law. In J. Wouters, A. Marx et al. (Eds.), Global governance through trade: EU policies and approaches. Edward Elgar Publishing. 124-157.

^[27] Korea: Unions welcome government’s move to ratify ILO core conventions after thirty years. (2021). Uni Global Union. https://www.uniglobalunion.org/news/korea-unions-welcome-governments-move-ratify-ilo-core-conventions-after-thirty-years

^[28] Brown, supra note 18, p. 305.

^[29] LeClercq, D. (2021). The Panel Report under the EU–Korea trade agreement concerning labor practices: What are the purposes of trade agreements as they relate to the ILO’s fundamental labor rights? [International Economic Law and Policy Blog]. https://ielp.worldtradelaw.net/2021/02/guest-post-the-panel-report-under-the-eu-korea-trade-agreement-concerning-labor-practices-what-are-t.html

^[30] Harrison, J. (2019). The labour rights agenda in free trade agreements. The Journal of World Investment & Trade 20(5), 705–725.

^[31] Claussen, K. (2020). Reimagining trade-plus compliance: The labor story. Journal of International Economic Law 23(1) 25–43.

^[32] Supra note 6, para. 82 et 85.