Intégrer la responsabilité sociale des entreprises au droit des traités d’investissement et à la pratique de l’arbitrage : progrès ou solution utopique ?

Introduction

Le droit international de l’investissement fait l’objet d’un contrôle de plus en plus stricte pour diverses raisons[1]. L’une des principales critiques porte sur sa nature asymétrique, car historiquement, ces traités d’investissement accordent aux investisseurs étrangers des droits juridiques de protection forts, sans les responsabilités juridiques correspondantes. Cette critique est renforcée par l’augmentation des recours investisseur-État médiatisés ces dernières années, qui ont mis en lumière les effets directs des droits des investisseurs sur des domaines clés d’intérêt public[2].

Diverses réformes récentes ont tenté de répondre à ce déséquilibre en intégrant largement les principes de la Responsabilité sociale des entreprises (RSE) aux textes des traités d’investissement et à la pratique arbitrale. S’agissant des textes des traités d’investissement, les États choisissent de plus en plus d’intégrer la RSE soit en incorporant dans le préambule des traités un libellé à cet effet, ou en incluant une disposition (ou un chapitre) de fond plus large portant directement sur la RSE. S’agissant de la pratique arbitrale, les États ont maintenant la possibilité d’arguer pour l’irrecevabilité d’un recours investisseur-État sur la base de la conduite de l’investisseur étranger, ou de lancer une demande reconventionnelle contre l’investisseur étranger fondée sur son comportement préjudiciable.

Dans le présent article, nous examinons certains aspects clés de ces réformes récentes du droit et de la pratique des traités d’investissement. Nous arguons, pour conclure, que même si ces réformes sont présentées comme un pas en avant vers le rééquilibrage du droit international de l’investissement, il est nécessaire de mener une réflexion approfondie sur leurs implications pratiques et théoriques plus larges.

Intégrer la Responsabilité sociale des entreprises au texte des traités d’investissement

Les dispositions relatives à la RSE en tant que devoirs incombant aux États

À l’heure actuelle, les moyens les plus connus d’intégrer la RSE dans le droit international des investissements sont soit au moyen d’un libellé spécifique dans le préambule du traité d’investissement, soit d’une disposition (ou d’un chapitre) spécifique sur la RSE dans le corps du traité.

S’agissant du préambule, la base de données de cartographie de la CNUCED contient actuellement une liste de 223 traités d’investissement, dont 170 sont actuellement en vigueur, qui contiennent « des références aux droits humains, au travail, à la santé, à la RSE, ou à la pauvreté » dans leur préambule[3]. En théorie, ces inclusions représentent un pas vers l’établissement de normes RSE dans le cadre fondateur du traité d’investissement. Toutefois, si le préambule peut apporter une aide à l’heure d’interpréter l’objet et le but du traité en question, l’on considère généralement qu’il ne produit pas les mêmes obligations de fond que les dispositions contenues dans le corps du traité[4].

À l’inverse, seuls 40 traités d’investissement, dont 23 sont en vigueur, incluent une disposition (ou un chapitre) distincte dont le libellé promeut l’adoption ou le renforcement des initiatives RSE[5]. Ces dispositions varient largement quant aux termes utilisés, ce qui a des effets à la fois sur le sujet de la responsabilité, et la nature de l’obligation.

Dans la plupart des traités d’investissement, le libellé inclus est non seulement volontaire et vague, mais il traduit aussi une responsabilité supplémentaire pour les États soit de promouvoir les normes RSE, soit de chercher à adopter une législation nationale visant à réguler les abus commis par les investisseurs étrangers. Par exemple, l’article 16 de l’API Canada-Kosovo indique que chaque État « encourage » les entreprises à « intégrer, sur une base volontaire, dans leurs pratiques et politiques internes des normes internationalement reconnues en matière de responsabilité sociale des entreprises […][telles que] le travail, l’environnement, les droits de la personne, les relations avec la collectivité, ou la lutte contre la corruption »[6].

Dans d’autres traités d’investissement, il existe une référence plus directe et affirmative aux instruments internationaux existants relatifs à la RSE. L’article 422 de l’Accord d’association UE-Ukraine, précise que les États « promeuvent la responsabilité sociale et l’obligation de rendre compte des entreprises et encouragent les pratiques commerciales responsables, notamment celles préconisées par [le pacte mondial des Nations unies, la déclaration de principes tripartite de l’OIT, ainsi que les principes directeurs à l’intention des entreprises multinationales de l’OCDE] »[7]. Toutefois, si ce libellé plus directif suggère en théorie une intégration plus forte, ces instruments existants du droit international ont, jusqu’à présent, été très critiqués pour leur libellé trop faible et leur nature volontaire[8].

Une autre stratégie émergente pour la mise en œuvre de la RSE dans le texte des traités d’investissement consiste à prévoir la compétence extraterritoriale sur les actes commis par les investisseurs étrangers et relevant de leur responsabilité civile. Telle que libellée à l’article 17(2) du modèle de TBI de la Communauté de développement d’Afrique australe (SADC), cette approche oblige les États d’origine à « veiller à ce que leurs systèmes et règles juridiques permettent, et n’empêchent ou ne limitent pas, le lancement d’une procédure judiciaire sur le fond auprès des tribunaux nationaux s’agissant de la responsabilité civile des investisseurs et des investissements, pour les dommages découlant des actions, décisions ou omissions alléguées réalisées par les investisseurs en lien avec leurs investissements sur le territoire de l’État d’accueil »[9]. En théorie, si la disposition est bien libellée, elle peut fournir une réponse forte à la défense commune du forum non conveniens[10].

Les dispositions relatives à la RSE en tant que devoirs incombant aux investisseurs

Par ailleurs, un petit nombre de traités a explicitement imposé des obligations de fond aux investisseurs étrangers. Le traité d’investissement que le Brésil a récemment conclu avec le Malawi en est un exemple instructif. S’il n’est pas encore en vigueur, le traité inclut une section dédiée à la RSE, l’article 9, qui prévoit que « les investisseurs et leurs investissements mettent en œuvre tous leurs efforts pour respecter les principes et normes volontaires suivants relatifs à la conduite responsable des entreprises, en conformité avec les lois adoptées par l’État partie accueillant l’investissement »[11].

L’article 9 énumère ensuite une série de principes et de normes relatifs à la conduite des investisseurs étrangers, couvrant divers sujets, tels que le développement durable, les droits humains, l’emploi local et l’engagement communautaire, la gouvernance des entreprises et les pratiques d’auto-régulation, la santé publique et le respect des activités et processus politiques locaux. L’on trouve des dispositions similaires dans le Protocole de facilitation des investissements intra-MERCOSUR de 2017, le Code panafricain des investissements de 2016, et le TBI Argentine-Qatar de 2016.

Il est important de noter, toutefois, que le libellé inclus dans ces traités reste vague et sur une base volontaire de par la terminologie employée, mais aussi par les références vagues aux « normes internationalement reconnues ». Comme précédemment, malgré la valeur théoriques de ces inclusions, l’on peut de demander si, dans la pratique, elles renforcent la possibilité de demander des comptes aux investisseurs étrangers, ou si au contraire, elles accentuent l’ambigüité, la complexité, et la marge interprétative discrétionnaire de la pratique arbitrale.

À l’inverse, le TBI Maroc-Nigeria prévoit un libellé plus direct, explicite et complet sur les obligations des investisseurs étrangers, inclus dans le corps du traité[12]. En effet, plutôt que d’« encourager », le traité indique que les investisseurs « doivent respecter » les obligations RSE ; il étend également la portée des activités couvertes à l’évaluation d’impact (article 14), à la lutte contre la corruption (article 17), à la gestion de l’environnement après cessation des activités, aux droits humains, au droit du travail, au droit de l’environnement (article 18), à la gouvernance et la pratique des entreprises (article 19), et à la responsabilité civile dans le pays d’origine (article 20). Le traité va encore plus loin et inclut une obligation dynamique, qui prévoit que « lorsque les normes de la responsabilité sociale des entreprises se renforcent, les investisseurs s’efforcent d’appliquer et d’atteindre les normes les plus élevées » (article 24)[13]. Si ce traité n’est pas encore en vigueur, il représente un progrès plus complet en faveur de l’établissement de normes claires sur l’obligation de rendre compte des investisseurs étrangers.

Intégrer la RSE à la pratique arbitrale

La RSE en tant que motif d’irrecevabilité

L’intégration croissante de libellés RSE dans les traités d’investissement a également coïncidé avec l’évolution progressive de la pratique arbitrale. Si l’on ne peut aborder dans le détail, dans le cadre du présent article, l’évolution de la jurisprudence sur la question, plusieurs affaires récentes suggèrent que les tribunaux arbitraux reconnaissent de plus en plus la conduite d’un investisseur étranger comme un motif justifiant l’infirmation de leur compétence et/ou l’irrecevabilité d’un recours RDIE.

Dans plusieurs affaires menées jusqu’à présent, les arbitres ont reconnu l’importance de la conduite de l’investisseur étranger, et évoquent une « norme minimale de diligence sociale des entreprises », qui inclut les principes des « mains sales », un « devoir de transparence » et « l’enrichissement illégitime »[14]. Comme l’indique l’analyse détaillée de cette tendance par Monebhurrun, « l’inclusion [d’une obligation RSE] imposée aux entreprises dans les accords d’investissement a sans aucun doute jeté les bases et représente le premier pas vers la construction – certainement lente – d’une doctrine d’une norme minimale de diligence sociale des entreprises : dans cette hypothèse, les investisseurs doivent faire preuve d’une diligence (sociale) minimale pour pouvoir invoquer l’application d’un accord d’investissement »[15].

Cet optimisme pourrait toutefois être prématuré. Comme le démontre les décisions RDIE existantes, la reconnaissance des obligations des investisseurs étrangers dans le cadre de l’arbitrage a été particulièrement incohérente et pour le moins ambigüe, s’avérant prometteuse seulement dans les cas de corruption manifeste, plutôt que dans les cas liés aux droits humains, au travail ou aux dommages à l’environnement[16].

La RSE en tant que fondement des demandes reconventionnelles ?

Un autre développement dans la pratique arbitrale repose sur la possibilité pour les États de lancer des demandes reconventionnelles contre les investisseurs étrangers. Si les résultats des demandes reconventionnelles dans le cadre d’affaires de RDIE ont été mitigés, certains éléments suggèrent que ces demandes pourraient devenir un nouveau mécanisme innovant permettant aux États de demander réparation pour la conduite des investisseurs étrangers.

Dans Urbaser c. Argentine, qui abordait entre autres le « droit humain à l’eau », le gouvernement argentin avait lancé une demande reconventionnelle arguant que le concessionnaire des services d’eau n’avait pas suffisamment investi pour garantir un accès adéquat à l’eau pour la population[17]. Si la sentence a été abordée dans le détail par ailleurs, il vaut la peine de mentionner certaines conclusions ici[18].

D’abord, s’agissant de la question de savoir si le tribunal avait compétence sur la demande reconventionnelle contre l’investisseur étranger, le tribunal rejeta l’argument selon lequel l’investisseur n’avait pas consenti à la possibilité des demandes reconventionnelles dans le cadre du traité d’investissement. Le tribunal affirma au contraire qu’« il n’existe pas de disposition indiquant que l’État d’accueil de l’investissement n’aurait pas le droit au titre du TBI » de lancer une demande reconventionnelle relative à la conduite de l’investisseur étranger[19]. Ce faisant, le tribunal affirma qu’un investisseur étranger pouvait se voir imposer des obligations juridiques fortes dans le contexte d’un recours RDIE.

Ensuite, le tribunal rejeta l’argument plus large selon lequel les investisseurs étrangers ne sont pas des « sujets formels du droit international », notamment s’agissant du fait d’avoir des responsabilités internationalement reconnues portant sur les cadres globaux du droit public international. Dans sa décision, le tribunal affirma que « l’on ne peut continuer de croire que les entreprises œuvrant à l’internationale ne sont pas des sujets du droit international »[20]. Si le tribunal rejeta la demande reconventionnelle de l’Argentine sur le fond, l’affaire démontre toutefois la possibilité d’élaborer le texte d’un traité en incluant des obligations positives pour l’investisseur, et exécutoires dans les affaires RDIE.

Dans une autre affaire, Burlington Resources c. Équateur, la demande reconventionnelle relative aux dommages à l’environnement et aux infrastructures découlant de la conduite de l’investisseur étranger a été fructueuse[21]. S’appuyant à la fois sur le droit national de la responsabilité civile et sur le droit international plus large, l’Équateur réclamait initialement 2,8 milliards USD à titre d’indemnisation, affirmant que l’entreprise n’avait pas maintenu en état l’infrastructure de l’investissement, entraînant des dommages environnementaux importants, exigeant une réhabilitation coûteuse du sol et des eaux souterraines. Après avoir mené une analyse site par site des coûts de la remise en état environnementale, le tribunal accorda à l’Équateur 39,2 millions USD pour la réhabilitation environnementale, et 2,5 millions USD pour les dommages aux infrastructures[22]. Si le montant de la demande reconventionnelle était significativement moindre que le montant initialement réclamé, et que le recours RDIE original a malgré tout été tranché en faveur de l’investisseur pour près de 380 millions USD, cette affaire est souvent utilisée pour illustrer le potentiel des demandes reconventionnelles dans le contexte d’un recours RDIE.

Les promesses et limites de la réforme : progrès ou solution utopique ?

Dans leur ensemble, les réformes présentées ci-dessus du droit et de la pratique des traités d’investissement offrent certaines voies prometteuses pour rééquilibrer le droit international de l’investissement, grâce à l’intégration de la responsabilité sociale des entreprises. Toutefois, il existe aussi quelques limites éventuelles à ces réformes, en théorie et en pratique, qui méritent une plus grande attention.

D’abord, comme indiqué plus haut, les libellés RSE sont largement de nature volontaire. L’on peut donc se demander dans quelle mesure ces dispositions pourraient être utilisées en pratique ; par ailleurs, cela renforce l’ambigüité quant aux normes applicables du droit et à la manière de les intégrer. En effet, à ce jour, très peu d’éléments suggèrent que les dispositions RSE seront invoquées de manière cohérente en pratique. Cela devrait susciter d’autres doutes : ces avancées opèrent-elles réellement de manière à rééquilibrer le droit international des investissements, ou, au contraire, servent-elles à légitimer encore davantage les normes volontaires en place plutôt que des alternatives plus transformatives.

Ensuite, l’intégration de ces normes ne résout guère les problèmes fondamentaux liés à la cohérence, la participation et à la transparence de la pratique arbitrale. Si des réformes portant sur la procédure et l’accès des tierces parties sont menées par ailleurs, la nature des réformes abordées plus haut accorde un pouvoir interprétatif et une discrétion plus grands à des tribunaux arbitraux transnationaux sur le caractère approprié de la conduite des investisseurs étrangers, et n’apporte pas d’accès réel ou explicite à ceux directement affectés par les violations de la RSE. Par conséquent, l’on peut se demander si les tribunaux arbitraux sont plus appropriés que les tribunaux nationaux pour entendre et trancher les plaintes liées aux violations de la RSE, même si c’est dans le cadre de la défense des États.

Finalement, nous arguons que les réformes doivent être conceptualisées dans le cadre théorique plus large des relations commerciales et d’investissement dans l’économie politique mondiale. Par essence, les réformes présentées plus haut ne problématisent pas, mais renforcent plutôt les hypothèses dominantes quant à la nécessité et aux effets des politiques visant à libéraliser les flux d’investissement au moyen de traités commerciaux et d’investissement de plus en plus larges. Comme nous l’expliquons dans l’article que nous avons récemment publié dans Review of International Political Economy, il en résulte que ces réformes considérées comme un progrès pourraient au contraire légitimer davantage les disciplines néolibérales dans lesquelles les États sont enfermés, tout en occultant et en renchérissant les coûts liés à l’expansion du capitalisme transnational[23].

Auteurs

Claire Cutler est Professeure de relations internationales et de droit international au département de sciences politiques de l’Université de Victoria, au Canada. Dans son enseignement et sa recherche, elle se concentre sur le développement d’une économie politique critique du droit privé et droit public international et l’évolution des pouvoirs dans le monde. Elle a publié, entre autres, The Politics of Private Transnational Governance by Contract (Routledge 2017) et New Constitutionalism and World Order(Cambridge University Press 2014).

David Lark est chargé de cours et doctorant en sciences politiques à l’Université de Victoria, au Canada. Dans son enseignement et sa recherche, il se concentre sur les intersections (et les oppositions) critiques des pouvoirs publics et privés dans l’élaboration et la pratique du droit international et de la gouvernance transnationale.

Notes

[1] Voir J. Kelsey, D. Schneiderman, et G. Van Harten (2019). Phase 2 de l’examen du RDIE par la CNUDCI : pourquoi les « autres questions » importent vraiment. Investment Treaty News, 1(20): 8-10.

[2] Diverses affaires récentes ont démontré les interactions critiques des droits des investisseurs et : de la protection de l’environnement (Pacific Rim Cayman LLC c. la République de El Salvador, Affaire CIRDI n° ARB/09/12 ; Bilcon of Delaware Inc. c. le Gouvernement du Canada, Affaire CNUDCI, CPA n° 2009-04) ; de la santé publique (Philip Morris et al. c. la République orientale d’Uruguay, Affaire CIRDI n° ARB/10/7, Affaire CNUDCI, CPA n° 2012-12) ; du droit à l’eau (Aguas del Tunari SA c. la République de Bolivie, Affaire CIRDI n° ARB/02/3 ; Suez, Sociedad General de Aguas de Barcelona, S.A. & Vivendi Universal, S.A. c. la République d’Argentine, Affaire CIRDI n° ARB/03/19) ; des droits des peuples autochtones (Chevron Corporation & Texaco Petroleum c. la République d’Équateur, Affaire CNUDCI, CPA n° 2009-23 ; Border Timbers Limited, et. al c. la République du Zimbabwe, Affaire CIRDI n° ARB/10/25) ; et des droits sociaux (Piero Foresti et. al c. la République d’Afrique du Sud, Affaire CIRDI n° ARB(AF)/07/01), entre autres.

[3] CNUCED (2020). Investment Policy Hub: Mapping of IIA Content. https://investmentpolicy.UNCTAD.org/international-investment-agreements/iia-mapping

[4] Dumberry, P. (2013). How to incorporate human rights obligations in investment treaties? Investment Treaty News (22 mars). https://stg.ITN.IISD.org/2013/03/22/how-to-incorporate-human-rights-obligations-in-bilateral-investment-treaties/

[5] CNUCED (2020). Investment Policy Hub: Mapping of IIA Content.

[6] Voir Accord Canada- Kosovo concernant la promotion et la protection des investissements, article 16. https://www.international.gc.ca/trade-commerce/trade-agreements-accords-commerciaux/agr-acc/kosovo/fipa-apie/text-texte.aspx?lang=fra

[7] Voir Accord d’association UE-Ukraine, article 422. https://eur-lex.europa.EU/legal-content/FR/TXT/PDF/?uri=CELEX:22014A0529(01)&from=EN

[8] Cutler et Lark (2020). The hidden costs of law in the governance of global supply chains: the turn to arbitration, Review of International Political Economy, DOI: 10.1080/09692290.2020.1821748

[9] Voir Modèle de traité bilatéral d’investissement de la SADC, format et note (2012), p. 37-38. https://stg.itn.IISD.org/wp-content/uploads/2012/10/SADC-model-BIT-template-final.pdf

[10] Ibid.

[11] Accord de coopération et de facilitation des investissements Brésil-Malawi, article 9. https://investmentpolicy.UNCTAD.org/international-investment-agreements/treaty-files/4715/download

[12] Voir une discussion du nouveau modèle de TBI du Maroc, https://stg.itn.IISD.org/2020/06/20/moroccos-new-model-bit-innovative-features-and-policy-considerations-hamed-el-kady-yvan-rwananga/

[13] Accord entre le Gouvernement du Royaume du Maroc et le Gouvernement de la République fédérale du Nigéria sur la promotion et la protection réciproques des investissements, https://investmentpolicy.unctad.org/international-investment-agreements/treaty-files/5409/download

[14] Pour une analyse détaillée de l’évolution des normes de diligence sociale des entreprises, voir Monebhurrun, N. (2017). Mapping the duties of private companies in international investment law. Brazilian Journal of International Law, 14(2), 50-71.

[15] Ibid, 60.

[16] Pour une analyse de l’incohérence des responsabilités des investisseurs étrangers dans la pratique arbitrale, voir Marcoux, J.M. (2019). International investment law and globalization: Foreign investment, responsibilities and international organizations. Routledge Press: 54-59.

[17] Urbaser S.A. et Consorcio de Agua Bilbao Bizkaia, Bilbao Biskaia Ur Partzuergoa c.

La République d’Argentine, Affaire CIRDI n° ARB/07/26.

[18] Voir Cutler et Lark (2020). The hidden costs of law in the governance of global supply chains: the turn to arbitration, Review of International Political Economy, DOI: 10.1080/09692290.2020.1821748

[19] Ibid., Décision, para. 1183.

[20] Ibid., Décision, para. 1195.

[21] Burlington Resources Inc. c. la République d’Équateur, Affaire CIRDI n° ARB/08/5.

[22] Ibid., Award, para. 468.

[23] Voir Cutler et Lark (2020). The hidden costs of law in the governance of global supply chains: the turn to arbitration, Review of International Political Economy, DOI: 10.1080/09692290.2020.1821748