Les procédures internes de paiement des dommages-intérêts par les États dans l’arbitrage d’investissement

Les hypothèses où les États risquent de se retrouver confrontés à une obligation de payer des dommages-intérêts à la suite d’une procédure judiciaire ou arbitrale internationale se sont multipliées à mesure que ce sont multipliées les juridictions internationales et le consentement des États à la compétence de ces dernières, y compris à l’arbitrage international relatif aux investissements.

Dans le cadre de l’arbitrage d’investissement en particulier, cette obligation de payer des dommages-intérêts peut résulter de la responsabilité de l’État pour la violation d’un TBI, d’une loi d’investissement ou d’un contrat d’investissement. Bien que l’obligation de restitutio in integrum (restitution intégrale) implique d’« effacer toutes les conséquences de l’acte illicite »[1], dans les faits, elle se traduit le plus souvent pour l’État par une obligation de payer[2] des montants assez élevés[3].

Le nombre croissant de sentences arbitrales comportant une obligation de payer pour les États succombant et le montant élevé des sommes allouées par ces tribunaux font d’ailleurs partie des principales critiques adressées depuis quelques années aux mécanismes RDIE. Ces critiques ont conduit aux initiatives en vue d’une éventuelle réforme du RDIE, y compris les discussions actuelles dans le cadre du Groupe de travail III de la CNUDCI.

Les États succombant sont dans l’obligation de se conformer à la sentence arbitrale[4]. En cas de refus de l’État, la Convention CIRDI permet à tout investisseur de recourir aux mécanismes d’exécution forcée sur les biens de l’État hôte situés sur le territoire de l’un des 163 pays parties à la Convention CIRDI. Pour les sentences rendues par des tribunaux ad hoc ou sur le fondement du Mécanisme supplémentaire CIRDI, l’exécution forcée pourra être demandée dans les 156 pays parties à la Convention de New York[5].

Les observateurs relevaient il y a encore quelques années que les États se conformaient généralement volontairement aux sentences arbitrales d’investissement[6], que celles-ci soient rendues dans le cadre d’arbitrages CIRDI ou ad hoc. Aujourd’hui, la tendance est toutefois de plus en plus à la « résistance »[7]. Ce phénomène se manifeste par la multiplication des procédures d’annulation contre les sentences arbitrales d’investissement ainsi que des procédures d’exécution forcée contre les biens des États.

L’intérêt des commentateurs des affaires d’arbitrage d’investissement se porte rarement sur les hypothèses où les États se conforment volontairement aux sentences arbitrales d’investissement. De ce fait, les problématiques juridiques que rencontrent les États pour mobiliser, dans un délai raisonnable, les montants souvent très élevés octroyés par les tribunaux arbitraux en faveur des investisseurs sont rarement analysés par la doctrine.

Parmi les nombreux obstacles que peuvent rencontrer les États dans la mise en œuvre des sentences arbitrales d’investissement, l’inadaptation des procédures budgétaires internes pour procéder au paiement des obligations pécuniaires décidées par un tribunal arbitral constitue l’un des obstacles majeurs (part 1 ci-dessous). Cette difficulté se trouve aujourd’hui atténuée dans certains États qui ont adopté des normes budgétaires permettant de faire face à ces imprévus budgétaires (part 2 ci-dessous).

1. Les défis liés aux procédures budgétaires traditionnelles pour le paiement des obligations pécuniaires internationales

La mise en œuvre d’une obligation pécuniaire peut apparaître simple au premier abord : la sentence fixe généralement le montant et la devise de la somme dont l’État doit s’acquitter, et parfois le délai du paiement. L’État n’a plus alors qu’à prendre les dispositions utiles pour opérer le transfert de la somme d’argent vers le compte bancaire de l’investisseur, dans le cas de l’arbitrage investisseur-État.

Cependant, cette apparente simplicité cache une réalité plus complexe. En effet, en dehors du principe de bonne foi et du délai raisonnable, aucune autre règle internationale ne semble encadrer cette phase post-sentence, si ce n’est celle qui prévoit que le paiement se fera selon les procédures internes de l’État obligé. Ainsi, peu importe la source de l’obligation internationale, l’État garde la maîtrise de la procédure budgétaire interne de paiement. Or, l’État, et plus précisément le pouvoir exécutif, est soumis aux règles budgétaires nationales pour procéder au paiement de la somme prescrite par la décision du tribunal arbitral.

À ce niveau, les défis sont principalement de deux ordres.

Premièrement, la date de la sentence ne correspond que rarement au calendrier du vote du budget annuel de l’État. En d’autres termes, le paiement des dommages-intérêts attendu n’est généralement pas prévu dans le budget annuel de l’État. De ce fait, et même lorsque l’État a l’intention de se conformer à la sentence, lorsque celle-ci est rendue, le pouvoir exécutif n’a généralement pas les autorisations nécessaires pour s’acquitter du montant alloué par le tribunal arbitral.

Deuxièmement, et conformément au principe de la séparation des pouvoirs dans les États démocratiques, les gouvernements des États succombant sont généralement tenus d’obtenir une autorisation parlementaire avant de pouvoir s’acquitter de leur dette issue d’une sentence arbitrale. Cette technique n’est pas exempte de difficultés à la fois pratiques et politiques pour les organes de l’État en charge de la mise en œuvre des obligations pécuniaires. En effet, il n’y a aucune garantie qu’un parlement accepte de voter le budget nécessaire au paiement de l’obligation pécuniaire internationale de l’État et encore moins dans un délai raisonnable. Cette situation peut alors être source d’un nouveau différend entre l’investisseur et l’État hôte en raison de l’inexécution de la sentence arbitrale rendue.

2. Des mécanismes budgétaires spécifiques pour le paiement diligent des dommages-intérêts

Afin d’assurer la mise en œuvre des jugements internationaux et des sentences arbitrales dans un délai raisonnable, certains États ont aménagé, dès la fin du XXème siècle, des mécanismes budgétaires internes afin de faciliter la mise en œuvre des obligations pécuniaires internationales.

2.1. Une procédure budgétaire basée sur l’anticipation : l’exemple de la France, du Pérou et de l’Espagne

Certains États ont introduit des procédures budgétaires, basées sur la prévoyance et l’anticipation, afin de faire face, le cas échéant, dans un délai raisonnable au paiement volontaire de dommages-intérêts attribués par une sentence arbitrale d’investissement.

En France, en matière de réparation pécuniaire à la suite d’un contentieux international ponctuel, c’est le Ministère des Affaires étrangères qui assurait le paiement à partir d’une ligne de crédit évaluative figurant dans son budget annuel. Depuis l’adoption de la Loi relative aux lois de finances de 2005, les différents organes de l’État français sont désormais dans l’obligation de mettre en place un budget prévisionnel sur les éventuelles obligations pécuniaires de l’État. Cela revient donc à prévoir dans leurs budgets une ligne spécifique pour risques et charges dès lors que pourrait intervenir une éventuelle « sortie certaine, ou probable, de ressources, sans contrepartie attendue par l’État »[8]. Ainsi, dès lors que la France est partie à un différend devant une juridiction internationale, le Ministère des Affaires étrangères doit prévoir dans le budget de l’année qui suit une évaluation du risque pécuniaire.

Une procédure similaire existe au Pérou. Ainsi, la loi générale sur le système budgétaire national[9] prévoit également une réserve budgétaire auprès du Ministère de l’Économie et des Finances pour se conformer aux obligations pécuniaires imprévues, qui par leur nature ne sont pas incluses dans le budget annuel de l’État. Le paiement de dommages-intérêts alloués par un tribunal arbitral peut être ainsi effectué par une autorisation du Chef de l’État et du Ministre de l’Économie et des Finances. C’est ainsi qu’à la suite de la sentence CIRDI dans l’affaire Bear Creek Mining Corporation c. Pérou[10], le Chef de l’État a autorisé, avec l’accord du ministère de l’Économie et des Finances[11], le transfert d’une somme complémentaire au ministère de l’Énergie et des Mines afin de procéder au paiement des dommages-intérêts alloués à la société Bear Creek Mining Corporation par le tribunal arbitral. Le paiement a été effectué un an après que la sentence ait été rendue[12].

L’Espagne, un État unitaire décentralisé, prévoit également dans sa loi de stabilité budgétaire[13] que les communautés autonomes ainsi que les entreprises publiques inscrivent dans leurs budgets annuels une ligne spécifique pour pouvoir se conformer aux obligations financières imprévues. L’Espagne organise également une procédure d’examen des responsabilités internes entre les organes étatiques dont les actes ont été déclarés illicites par une juridiction internationale ou européenne. Il est utile de relever que l’Espagne avait appliqué ce principe bien avant l’adoption de cette loi. Dans l’affaire Maffezini c. Espagne, le tribunal arbitral avait attribué les actes de la société SODIGA à l’Espagne. La sentence rendue, l’Espagne a transmis la sentence à SODIGA, qui procéda au paiement et imputa la dépense sur son budget annuel[14].

À l’évidence, l’approche basée sur l’anticipation budgétaire peut faciliter une mise en œuvre de la sentence internationale dans un délai raisonnable. Toutefois, cette approche n’est pas sans poser des difficultés EU égard à l’irrégularité du calendrier des procédures arbitrales et à l’imprévisibilité de l’évaluation du montant probable des éventuelles indemnités, si la juridiction internationale saisie conclut à la responsabilité de l’État. Enfin, l’anticipation budgétaire ne suffit pas à permettre la mise œuvre de la sentence arbitrale dans un délai raisonnable, lorsque les sommes allouées par un tribunal arbitral atteignent des montants exorbitants pour les budgets annuels limités des pays en développement. Un tribunal arbitral CIRDI a récemment ordonné au Pakistan de payer des dommages et intérêts à hauteur de 6 milliards USD[15], soit environ 1 cinquantième de son PIB annuel[16].

2.2. Une procédure budgétaire exceptionnelle : l’exemple du Guatemala et la Bolivie

Les États peuvent également prévoir une procédure exceptionnelle autorisant le pouvoir exécutif à procéder à certaines modifications budgétaires en cours d’année sans autorisation du parlement. C’est dans le cadre de ces procédures d’exception que le Guatemala et la Bolivie se sont conformés aux sentences arbitrales d’investissement rendues dans les affaires Railroad Development Corporation c. Guatemala[17] et Guaracachi c. Bolivie[18], respectivement.

Dans le cas du Guatemala, la Constitution[19] ainsi que la loi budgétaire[20] prévoient la possibilité d’une procédure budgétaire exceptionnelle, qui fait intervenir différents organes de contrôle. Cette procédure permet au pouvoir exécutif d’adopter un décret autorisant un organe de l’État ou une entreprise publique à modifier son budget annuel afin de procéder au paiement de la somme due en vertu d’une sentence arbitrale d’investissement, et non prévue dans le budget annuel de l’État. Cette procédure a ainsi permis le paiement des dommages-intérêts accordés par un tribunal CIRDI dans un délai de onze mois après que la dernière sentence ait été rendue[21].

Bien que cet exemple ne soit pas recommandable en ce qu’il ne comporte aucune mécanisme de contrôle, en Bolivie, il a suffi d’un décret présidentiel, à la suite de la sentence arbitrale ad hoc rendue dans l’affaire Guaracachi c. Bolivie, pour autoriser le Ministre des hydrocarbures et de l’Énergie et le président de la Compagnie nationale d’Électricité à signer un accord avec l’investisseur sur le paiement de la somme de 31,5 millions USD due par la Bolivie – moyennant quelques concessions de la part de l’investisseur[22]. Ainsi, la Bolivie, qui avait reçu la sentence arbitrale le 31 janvier 2014, s’est acquittée de son obligation pécuniaire à peine six mois plus tard[23]. Toutefois, peu de constitutions dans le monde permettent au pouvoir exécutif de débloquer une somme de plusieurs millions de dollars américains en quelques mois sans autorisation parlementaire ou une procédure budgétaire exceptionnelle préétablie.

En l’absence de ces mécanismes exceptionnels, il est probable que la mise en œuvre volontaire des deux sentences arbitrales aurait nécessité plus de temps. Ce délai pourrait être perçu par l’investisseur comme un refus de l’État de se conformer à la sentence et le conduire à entamer des procédures d’exécution forcée sur les biens de l’État succombant. Le retard dans la mise en œuvre par l’État de la sentence arbitrale d’investissement pourrait constituer une nouvelle source de contentieux[24]. Toutefois, ces procédures budgétaires exceptionnelles, qui échappent au contrôle traditionnel du pouvoir législatif sur les actions du pouvoir exécutif, doivent être encadrées et contrôlées pour limiter tout risque d’abus et de dérives.

Auteure

Dre ès droit Affef Ben Mansour est avocate au Barreau de Paris. Elle est l’auteure d’une thèse de doctorat sur La mise en œuvre des arrêts et des sentences des juridictions internationales, publiée aux éditions Larcier en 2011.

Notes

[1] Affaire relative à l’usine de Chorzów, fond, arrêt du 13 septembre 1928, C.P.J.I., série A n° 17, p. 47. https://www.icj-cij.org/files/permanent-court-of-international-justice/serie_A/A_17/54_Usine_de_Chorzow_Fond_Arret.pdf

[2] Sur les affaires soumises à un tribunal sur le fondement de la Convention CIRDI ou du Mécanisme supplémentaire du CIRDI, 66% donnent lieu à une sentence arbitrale. Et sur ces dernières, 48% aboutissent à une sentence arbitrale mettant en cause la responsabilité de l’État. Disponible sur : ICSID. (2019). Affaires du CIRDI – Statistiques, numéro 2019-2, pp. 26–27.https://icsid.worldbank.org/en/Documents/ICSID_Web_Stats_2019-2_(French).pdf

[3] Voir la liste des montants les plus élevés de dommages et intérêts alloués par des tribunaux d’investissement dans Bonnitcha, J. et Brewin, S. (2019, octobre). L’indemnisation en vertu des traités d’investissement (Série Bonnes Pratiques). Genève : IISD, pp. 32–34.https://iisd.org/sites/default/files/publications/best-practicies-compensation-treaties-fr-V4.pdf

[4] Voir Convention pour le règlement des différends relatifs aux investissements entre États et ressortissants d’autres États, 18 mars 1965, en vigueur 14 octobre 1966, art. 53(1) ; CNUDCI. (2013). Règlement d’arbitrage de la CNUDCI, Art. 34(2). https://UNCITRAL.un.org/sites/uncitral.un.org/files/media-documents/uncitral/fr/uncitral-arbitration-rules-2013-f.pdf ; voir également les dispositions pertinentes dans les TBI, les clauses d’arbitrages des contrats d’investissements et les Règles d’arbitrage des institutions arbitrales.

[5] Convention pour la reconnaissance et l’exécution des sentences arbitrales étrangères, New York, 10 juin 1958, 21 U.S.T. 2517, 330 U.N.T.S. 3, Art. III. https://treaties.un.org/doc/Publication/UNTS/Volume%20330/volume-330-I-4739-French.pdf

[6] Voir, notamment, Dugan, C. F. (2008). Investor–state arbitration. New York: Oxford University Press, pp. 675-676; Alexandrov, S. A. (2009). Enforcement of ICSID awards: Article 53 and 54 of the ICSID Convention. Transnational Dispute Management, 1, p. 10. https://www.transnational-dispute-management.com/article.asp?key=1345

[7] Van den Berg, A. J. (1989). Recent enforcement problems under the New York and ICSID Convention. Arbitration International, 5(1), 2–20 ; Baldwin, E., Kantor, M., & Nolan, M. (2006). Limits to enforcement of ICSID awards. Journal of International Arbitration, 23(1), 1–24.

[8] République Française. (2005). Loi organique n° 2005-779 du 12 juillet 2005 modifiant la loi organique n° 2001-692 du 1er août 2001 relative aux lois de finances ; Norme comptable n° 12 de l’État. https://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000000451379&fastPos=1&fastReqId=1951626294&categorieLien=cid&oldAction=rechTexte

[9] République du Pérou. (2012). Loi no 28411, Loi générale sur le système budgétaire national, approuvée par le décret suprême no 304-2012-E, Arts. 44 et 45. http://transparencia.mtc.gob.pe/idm_docs/normas_legales/1_0_31.pdf

[10] Bear Creek Mining Corporation c. la République du Pérou, affaire CIRDI No. ARB/14/21, sentence, 30 novembre 2017. https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw9381.pdf

[11] République du Pérou. (2018). Decreto Supremo No. 246-2018-EF, 30 octobre 2018. https://www.gob.pe/institucion/mef/normas-legales/213392-246-2018-ef

[12] Correo. (2019). Gobierno pago 32 millones de dólares a Bear Creek por caso Santa Ana. https://diariocorreo.pe/edicion/puno/gobierno-pago-32-millones-de-dolares-bear-creek-por-caso-santa-ana-862129

[13] Royaume d’Espagne. (2013). Loi organique 2/2012 de stabilité budgétaire et de développement financier durable, Article 8 (1) ; modifiée par la Loi Organique 9/2013 du 20 décembre 2013 sur le contrôle de la dette commerciale dans le secteur public, Art. 1(13). https://www.boe.es/eli/es/lo/2012/04/27/2/con

[14] Consello de Contas de Galicia. (2001). Informe de fiscalización, Ejercicio 2001, XesGalicia, SXECR, S.A. y Sodiga Galicia, SCR, S.A., p. 48, para. 4.14. Disponible sur : http://www.consellodecontas.es/sites/consello_de_contas/files/contents/documents/2001/XESGALICIA_2001_C.pdf

[15] Tethyan Copper Company Pty Limited c. République Islamique du Pakistan, affaire CIRDI No. ARB/12/1, sentence du 12 juillet 2019. https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw10737.pdf

[16] Voir les données publiées sur le site de la Banque mondiale : https://data.worldbank.org/country/pakistan

[17] Railroad Development Corporation c. République du Guatemala, affaire CIRDI No. ARB/07/23, sentence, 29 juin 2012. https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita1051.pdf

[18] Guaracachi America, Inc. c. l’Etat plurinational de Bolivie, CNUDCI, affaire CPA No. 2011-17, sentence, 31 janvier 2014. https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw3293.pdf

[19] République du Guatemala. (1993). Constitución política de la República de Guatemala, Art. 183. http://www2.congreso.gob.pe/sicr/cendocbib/con4_uibd.nsf/E36A11EC8CBB4D0105257E6C0070698F/$FILE/5_pdfsam_ConstitucionPoliticadelaRepublicadeGuatemala.pdf

[20] République du Guatemala. (1997). Décret n° 101-97 du Congrès de la République du Guatemala du 2 novembre 1997 portant loi organique en matière budgétaire, Art. 29 et 49. https://www.contraloria.gob.gt/wp-content/uploads/2018/02/8-LEY-ORGANICA-DEL-PRESUPUESTO-DECRETO-DEL-CONGRESO-101-97.pdf

[21] République du Guatemala, Ministère des communications, de l’infrastructure et du logement. (2013, 14 novembre). Acuerdo gubernativo n° 436-2013. https://www.minfin.gob.gt/images/downloads/leyes_acuerdos/acuerdogub436_201113.pdf

[22] État plurinational de Bolivie. (2014, 22 mai). Decreto supremo nº 2006. https://www.lexivox.org/norms/BO-DS-N2006.xhtml

[23] Lettre conjointe de l’État Bolivien et investisseur au tribunal arbitral, 29 mai 2014. https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw3297.pdf ; voir également le paiement des dommages-intérêts alloués par le tribunal CIRDI dans l’affaire Quiborax S.A. et Non-Metallic Minerals S.A. c. l’État plurinational de Bolivie (Aff. CIRDI No. ARB/06/2, sentence du 16 septembre 2015) : État plurinational de Bolivie. (2018, 6 juin). Decreto Supremo N° 3582. Extrait de https://www.lexivox.org/norms/BO-DS-N3582.xhtml

[24] Voir Achtouk-Spivak, L., et Ben Mansour, A. (2015). Reconnaissance et exécution des sentences arbitrales, in Charles Leben (dir.), L’avenir des traités de protection des investissements, Paris : Pedone, pp. 1018–1023.