Un tribunal du CIRDI accueille l’exception d’illégalité du Panama dans la réalisation d’un investissement dans un projet touristique situé dans une zone autochtone

Álvarez y Marín Corporación S.A., Bartus van Noordenne, Cornelis Willem van Noordenne, Estudios Tributarios AP S.A. et Stichting Administratiekantoor Anbadi c. la République du Panama, Affaire CIRDI n° ARB/15/14

Un groupe d’investisseurs néerlandais et costariciens a perdu une bataille juridique contre le Panama sous l’égide d’un tribunal du CIRDI. Après plus de trois ans de procédure, le tribunal a rendu sa décision infirmant sa compétence le 12 octobre 2018. L’affaire portait sur un projet touristique situé dans une zone autochtone protégée. Selon les demandeurs, le projet avait été compromis par l’opposition de la population locale et par un rapport gouvernemental, en violation du TBI Pays-Bas-Panama et de l’ALE Amérique centrale-Panama.

Le contexte et les recours

En 2010, un groupe d’investisseurs acquit quatre fermes rustiques en vue de développer le projet d’éco-tourisme Cañaveral sur la côte caribéenne du Panama, dans la réserve autochtone protégée de Comarca Ngöbe-Buglé, créée par la loi du 7 mars 1997. Toutefois, dès le début le gouvernement panaméen avait remis en question la légalité de l’acquisition. L’autorité nationale panaméenne de gestion des terres (Autoridad Nacional de Administración de Tierras) avait d’ailleurs émis un rapport le 9 juillet 2013 concluant que deux des quatre fermes se situaient en réalité en dehors de la zone de la Comarca.

La zone de la Comarca bénéficie d’un régime territorial spécial au titre duquel les communautés autochtones ont la propriété collective des terres situées dans la réserve. Aussi, la propriété par des tierces parties est limitée et ne peut être accordée que dans des circonstances spécifiques, à savoir : (i) la propriété privée des terres doit avoir existée avant la promulgation de la loi portant création de la Comarca, et (ii) les communautés de la Comarca ont un droit de préemption sur les terres ; ce n’est que si elles ne souhaitent pas acquérir les terres de la zone que des parties privées peuvent les acquérir.

Pour les demandeurs, le rapport de juillet 2013 a compromis le projet Cañaveral puisqu’il excluait de la zone deux des quatre fermes, réduisant ainsi la zone du projet de 685 à 250 hectares. En outre, ils arguaient que le rapport avait fait l’objet d’une fuite et avait créé un climat d’opposition et de critique au sein de la Comarca, ce qui avait entrainé l’occupation illégale des fermes et au final avait empêché la réalisation du projet.

Le Panama arguait que les demandeurs avaient illégalement acquis les fermes dans la zone de la Comarca par le biais de procédures de prescription acquisitive qui avait donné lieu à des sentences accordant la propriété à des tiers. Le pays alléguait que ces procédures avaient été entachées de fraude et d’irrégularités.

Le 15 mars 2015, les demandeurs lancèrent un arbitrage auprès du CIRDI. Les demandeurs néerlandais s’appuyaient sur le TBI Pays-Bas-Panama de 2000, et les demandeurs costariciens sur l’ALE Amérique centrale-Panama de 2002. Ils arguaient que le Panama (i) avait procédé à l’expropriation de leur investissement sans indemnisation, sans qu’elle ne soit fondée sur un intérêt public et contrairement à l’application régulière du droit ; (ii) ne les avait pas traité de manière juste et équitable ; et (iii) n’avait pas accordé à leur investissement la protection et la sécurité intégrales.

Les traités contiennent une prescription de légalité

Le Panama avait présenté quatre objections liminaires : (i) l’investissement était illégal ; (ii) certains des demandeurs n’étaient pas des investisseurs protégés par les traités ; (iii) certains des investisseurs n’avaient pas démontré que leurs investissements satisfaisaient au test de Salini ; et (iv) à première vue, les demandeurs n’avaient pas démontré de violation des traités. Le tribunal considéra que seule la première objection méritait d’être examinée.

Le Panama arguait que l’article 2 du TBI, l’article 10.12 de l’ALE et le droit public international enchâssaient une prescription de légalité pour l’investissement. Aussi, d’après le pays, les investissements réalisés en violation des principes de bonne foi ou des mains propres, ou en vertu d’un abus de procédure ou d’un enrichissement illicite n’étaient pas protégés. À l’inverse, les demandeurs arguaient que le TBI n’imposait pas d’obligations directes sur l’investisseur, mais seulement sur l’État, et que l’ALE n’imposait aucune forme ou prescription sur l’investissement.

Le tribunal se rangea du côté des demandeurs et reconnut qu’aucun des traités n’incluait de prescription de légalité. Toutefois, il considéra que « bien qu’elle ne soit pas explicitement mentionnée dans les Traités, la prescription de légalité fait implicitement partie du concept d’investissement protégé » (para. 118).

Il conclut également que toutes les formes d’illégalité n’impliquaient pas nécessairement qu’un investissement n’était pas protégé par les traités, considérant qu’une telle conclusion serait drastique. Dans ce sens, il considéra que la protection ne devrait être refusée que lorsque son refus constituait une réponse proportionnelle au degré de gravité des violations de la loi par l’investisseur. La gravité des violations devrait être évaluée à la lumière de la pertinence de la réglementation violée et de l’intention de l’investisseur.

Première objection liminaire : l’illégalité de l’investissement

Après avoir conclu que la prescription de légalité était pertinente en l’espèce, le tribunal s’attela à évaluer si les demandeurs avaient effectivement violé cette prescription.

Le Panama considérait l’acquisition de l’investissement comme illégale puisque les procédures de prescription acquisitive avaient été entachées de témoignages frauduleux et d’autres irrégularités. Même dans le cas où les demandeurs n’auraient pas pris part aux procédures frauduleuses, le Panama affirmait qu’ils ne pouvaient arguer être les propriétaires des fermes de bonne foi, puisqu’à plusieurs reprises, ils avaient EU connaissance d’incohérences dans les procédures judiciaires et dans l’acquisition des fermes. En outre, le Panama avait indiqué que les demandeurs n’avaient jamais réalisé de géoréférencement de la zone pour confirmer l’emplacement exact des fermes.

Le tribunal conclut que l’investissement avait été obtenu en violation grave du régime juridique applicable et donc que ni les demandeurs ni leur investissement ne pouvaient bénéficier des protections offertes par les traités et le droit international. Il évalua l’intention des demandeurs à la lumière des « soupçons » et des irrégularités constatées dans l’acquisition, et conclut que la situation exigeait une norme plus élevée de diligence raisonnable de la part des investisseurs. Le tribunal détermina que cela était particulièrement vrai puisque l’acquisition des fermes était assujettie à un régime spécial particulièrement pertinent, qui portait création de la Comarca et prévoyait des prescriptions spécifiques essentielles qui n’avaient pas été respectées : le droit de préemption des communautés autochtones sur les terres n’avait pas été respecté. Selon le tribunal, la violation de ce régime était d’une telle gravité que la transaction dans son ensemble devait être considérée comme nulle et non avenue.

La décision et les coûts

Au vu de l’illégalité insurmontable de l’investissement, entrainant la perte des protections offertes par les traités applicables et le droit international, le tribunal conclut qu’il n’avait pas compétence pour se prononcer sur le fond. Il ordonna à chacune des parties de payer ses propres frais, mais ordonna au Panama de payer les coûts d’inspection des sites.

Remarques : le tribunal était composé de Juan Férnández-Armesto (président nommé par les parties, de nationalité espagnole), d’Horacio A. Grigera Naón (nommé par les demandeurs, de nationalité argentine) et de Henri C. Álvarez (nommé par le défendeur, de nationalité canadienne). Cette décision est disponible en espagnol uniquement sur https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw10491.pdf

Juan Carlos Herrera-Quenguan est associé sénior chez Flor & Hurtado à Quito, en Équateur. Il est spécialisé en droit public international et règlement international des différends.