Les AII et le régime du RDIE qui les accompagne sont souvent présentés comme les fers de lance de la promotion de l’IDE dans les pays, et donc comme contribuant au développement durable. Les AII offrent aux investisseurs étrangers de larges protections générales, qui sont ensuite interprétées et appliquées par les arbitres dans le cadre du régime du RDIE. Les arbitres des affaires d’investissement jouent donc un rôle essentiel dans la définition de la relation entre le droit international de l’investissement et le développement durable. Compte tenu que le régime donne peu, voire pas d’indications aux arbitres, et ne leur demande pas de rendre compte non plus, il ouvre la voie à une application incohérente et arbitraire des protections des traités. En résulte un système entaché d’incertitudes qui restreint la marge de manœuvre politique des États, et qui, par conséquent, freine le développement durable. Les affaires lancées contre l’Espagne portant sur les énergies renouvelables illustrent parfaitement les problèmes que le régime RDIE peut poser au développement durable, notamment dans le secteur de l’énergie.

Les affaires d’arbitrages contre l’Espagne portant sur les énergies renouvelables : le contexte et les décisions publiées

En 2007, l’Espagne mit en œuvre une série de mesures réglementaires visant à encourager l’investissement dans le secteur des énergies renouvelables. Toutefois, compte tenu du succès manifeste du programme, d’un déficit tarifaire et des conséquences de la crise financière mondiale, dès 2010 l’Espagne introduisit plusieurs mesures annulant certaines caractéristiques du programme original. Suite à cela, une quarantaine d’arbitrages fut lancée contre l’Espagne[1]. Les quatre premières décisions publiquement rendues dans ces affaires d’arbitrage portaient sur l’application de la norme TJE et sur les attentes légitimes[2].

La première décision publiée (2016), dans l’affaire Charanne v. Spain[3], concernait des investisseurs détenant des installations photovoltaïques en Espagne[4]. Ils arguaient que l’évolution du cadre réglementaire spécial avait créé une instabilité et un manque de clarté qui violaient leurs attentes légitimes, contrairement à l’article 10(1) du TCE. Le tribunal rejeta les deux recours et conclut en faveur de l’Espagne[5].

En 2017, le tribunal de l’affaire Eiser c. l’Espagne se prononça en faveur des investisseurs de trois centrales thermiques[6]. À la différence de l’affaire Charanne, ils arguaient qu’un ensemble de réglementations adoptées entre 2012 et 2014 avaient violé leurs droits au titre du TCE, entrainant une dévaluation significative de leurs investissements et forçant leurs filiales espagnoles à négocier une restructuration de leur dette. Le tribunal conclut en faveur des investisseurs.

L’affaire Isolux c. l’Espagne[7], la première jugée, mais publiée seulement après les décisions dans les affaires Charanne et Eiser, complétait à bien des égards l’affaire Charanne puisqu’elle avait été lancée par des investisseurs connexes, qu’elle impliquait les mêmes avocats, et que chacune des parties avait nommé les mêmes arbitres. Tout comme dans l’affaire Eiser, les investisseurs d’Isolux contestaient les réglementations adoptées entre 2012 et 2014. Ils prétendaient que l’Espagne avait attiré leur investissement en leur garantissant des tarifs de rachat à long terme pour la production d’énergie photovoltaïque au titre d’un régime spécial, qu’elle l’avait ensuite aboli, en violation de l’article 10 du TCE. Le tribunal se prononça en faveur de l’Espagne.

En février 2018, le tribunal de l’affaire Novenergia c. l’Espagne ordonna au pays de verser 53 millions EUR à un fonds luxembourgeois qui avait investi dans des centrales photovoltaïques en Espagne[8]. Les recours dans cette affaire portaient sur les mêmes réglementations adoptées entre 2012 et 2014 que dans les affaires Eiser et Isolux.

Bien que les affaires susmentionnées aient porté sur les mêmes réformes, une examen plus attentif de l’interprétation et de l’application de la norme TJE par chacun des tribunaux met en lumière les incohérences pouvant découler du régime du RDIE. Les décisions révèlent quatre problèmes spécifiques, examinés ci-après.

1. Absence de clarté : un investisseur a-t-il des attentes légitimes ? Et si oui, sur quoi portent-elles ?

Il n’existe pas d’interprétation cohérente quant aux éléments pouvant donner naissance chez un investisseur à des attentes légitimes qu’un cadre réglementaire ne sera pas modifié. Il est vrai que l’on ne peut interpréter aucune des quatre décisions comme niant le droit (et le devoir) de l’État de réglementer (et de modifier ses réglementations). Elles ne suggèrent pas non plus que le droit d’un État de réglementer soit sans limites. De plus, toutes ces décisions reconnaissent que l’Espagne avait une certaine obligation de respecter les attentes légitimes de l’investisseur. Mais c’est après ce point que le raisonnement des tribunaux diffère.

Dans l’affaire Charanne, les investisseurs alléguaient que le cadre réglementaire établi par l’Espagne avant la crise de 2008 les avait incités à investir en Espagne, et avait généré des attentes que les conditions de l’investissement ne seraient pas modifiées. Toutefois, le tribunal conclut que le cadre ne pouvait offrir d’attentes légitimes puisque les documents sur lesquels il reposait n’étaient pas suffisamment spécifiques. L’on peut donc déduire de la décision de l’affaire Charanne qu’en l’absence de clause de stabilisation ou d’engagement spécifique donné aux investisseurs précisant que le cadre réglementaire resterait inchangé, aucun élément ne permettrait de créer une telle attente légitime[9].

Contrairement à l’affaire Charanne, le tribunal de l’affaire Novenergia conclut que de telles attentes « découlent naturellement d’engagements et de garanties » donnés par l’État (para. 650). Il n’est pas nécessaire que ces derniers soient des engagements spécifiques tels que des clauses de stabilisation contractuelles ; la conduite d’un État créant objectivement de telles attentes suffit[10]. Novenergia avait tout à fait le droit d’avoir des attentes légitimes quant au régime de 2007 compte tenu des déclarations de représentants du Congrès des députés espagnol, ainsi que des documents commerciaux de l’Espagne qui, selon le tribunal, constituaient un « leurre »[11].

Toutefois, contrairement à l’affaire Charanne, le tribunal de l’affaire Novenergia faisait référence à l’attente légitime que les réglementations ayant encouragé les investisseurs ne seraient pas radicalement modifiées. Il ne fit cependant aucune distinction entre ce test et celui utilisé dans l’affaire Charanne. La décision de l’affaire Charanne implique que l’attente légitime qu’un État n’agira pas de manière déraisonnable ou disproportionnée à l’heure de réglementer est enchâssée dans la norme TJE, indépendamment des déclarations d’un État. La décision de l’affaire Novenergia semble appliquer l’analyse de l’affaire Charanne pour déterminer si les investisseurs avaient le droit de s’attendre à ce que la législation ne soit pas radicalement modifiée.

Compte tenu de l’écart dans la manière dont les deux tribunaux ont analysé les attentes légitimes de l’investisseur, il est difficile pour un État d’anticiper la manière dont ses déclarations et documents promotionnels seront examinés en cas de litige.

2. Approches différentes et absence de raisonnement : les modifications réglementaires de l’Espagne étaient-elles raisonnables ?

En général, le tribunal de l’affaire Eiser n’a pas analysé quelles étaient les attentes légitimes de l’investisseur, ou ce qu’elles auraient pu être compte tenu des spécificités de l’affaire. Au contraire, le tribunal s’est immédiatement attelé à analyser la manière dont l’Espagne avait pu violer la norme TJE, indépendamment de tout engagement spécifique, et ainsi agir déraisonnablement à l’heure de réglementer ; les tribunaux des affaires Charanne, Isolux et Novenergia ont également examiné ce point[12]. L’approche du tribunal de l’affaire Eiser illustre le deuxième problème manifeste dans toutes les décisions : l’absence de cohérence à l’heure de déterminer si les modifications réglementaires promulguées par l’Espagne étaient raisonnables ou non.

Les tribunaux avaient tous interprété différemment le terme « raisonnable ». Le tribunal de l’affaire Isolux se contenta d’affirmer que la norme du raisonnable exige que la conduite d’un État soit raisonnable au regard de la politique la sous-tendant[13]. Au contraire, le tribunal de l’affaire Charanne examina la question plus avant, et suggéra un seuil détaillé plutôt élevé. Il affirma d’abord qu’il examinerait si les mesures adoptées par l’Espagne étaient déraisonnables, disproportionnées ou contraires à l’intérêt public visé[14]. S’agissant de la proportionnalité, le tribunal considéra que ce critère était respecté tant que les modifications n’étaient pas fantasques ou inutiles, et n’éliminaient pas de manière soudaine et imprévisible les caractéristiques fondamentales du cadre réglementaire existant[15]. Dans l’affaire Novenergia, le tribunal appliqua toutefois un test plus strict en apparence, affirmant que la norme TJE protège les investisseurs de toute modification « radicale ou fondamentale » de la législation, plutôt que d’une simple modification « déraisonnable ou disproportionnelle » comme l’affirmait la décision de l’affaire Charanne[16]. Le tribunal de l’affaire Novenergia n’a pas défini les limites du test qu’il a proposé, mettant en lumière une nouvelle source d’incertitude pour les États. De plus, bien que le tribunal de l’affaire Eiser conclût que l’Espagne avait agi de manière déraisonnable et violé le TJE, il n’avait pas indiqué s’il considérait les mesures adoptées par l’Espagne comme raisonnables ou non. Cela explique pourquoi l’Espagne a récemment déposé une demande en annulation de la décision, fondée sur l’absence de raisonnement et un abus manifeste de pouvoir[17].

Les tribunaux divergeaient également dans leur analyse des dispositions contestées. Le tribunal de l’affaire Eiser prêta une attention disproportionnée aux effets économiques des réglementations sur l’investissement. Il commença par faire une distinction avec l’affaire Charanne, affirmant que les mesures contestées avaient EU des effets moindres pour les demandeurs de l’affaire Charanne (pertes d’environ 10 pour cent) que pour les demandeurs de l’affaire Eiser (pertes de plus de 60 pour cent)[18]. Le tribunal de l’affaire Eiser avait décrit sur plusieurs pages les effets négatifs que les mesures contestées avaient eu sur l’investissement, soulignant que les nouvelles mesures adoptées par l’Espagne avaient privé les demandeurs de la quasi-totalité de la valeur de leur investissement[19].

Les effets économiques d’une mesure ne devraient pas être complètement ignorés. Mais il s’agit plutôt d’un élément généralement pris en compte dans les recours fondés sur l’expropriation, et rarement un élément constitutif du test permettant d’établir une violation de la norme TJE. La décision du tribunal de l’affaire Eiser d’ignorer le recours fondé sur l’expropriation et de se concentrer sur la norme TJE a pu contribuer au poids excessif qu’il a donné aux effets négatifs des mesures et à son absence d’analyse du caractère raisonnable des mesures.

3. Différents tribunaux examinant les mêmes réglementations arrivent à des conclusions incohérentes

Le troisième problème est que les tribunaux des affaires Eiser et Isolux arrivent à des conclusions quant au caractère raisonnable des mesures, et aucun d’entre eux ne les justifie de manière satisfaisante.

Dans l’affaire Isolux, le tribunal conclut d’abord que « la conduite de l’Espagne reposait sur une politique rationnelle, et que cela plaise ou non, elle visait à protéger les consommateurs »[20], sans donner plus d’explications.

Le tribunal de l’affaire Eiser affirma quant à lui, que le nouveau système se fondait sur des estimations différentes et utilisait une nouvelle approche réglementaire non testée, visant toutes à réduire significativement les subventions accordées aux centrales existantes[21], mais il n’indiqua pas s’il considérait les modifications réglementaires comme raisonnables, ni pourquoi il considérait que le nouveau régime n’était pas raisonnable et sur quoi reposait son raisonnement. Ses déclarations suivantes sur le fait de savoir si l’Espagne avait donné des indications quant à la modification du taux de retour raisonnable, ou si la norme utilisée (qui dépendait du fait que la centrale devait être « efficace ») était commune ou non, n’apportent aucune indication ou précision.

D’après cette analyse, il ne semble pas que les mesures de l’Espagne étaient discriminatoires ou avaient été appliquées de manière arbitraire ou déraisonnable. À un moment, le tribunal de l’affaire Eiser reconnait même les difficultés économiques de l’Espagne et le fait qu’elle se devait d’adopter des mesures pour corriger son déficit tarifaire[22]. Mais il semble toutefois suggérer qu’une politique plus raisonnable aurait été de permettre aux centrales inefficaces de recevoir le même taux de retour que les centrales efficaces, malgré les risques moraux évidents que cela poserait.

Que l’on soit d’accord ou non avec les conclusions des affaires Eiser et Isolux, l’absence de raisonnement approfondi dans les deux décisions est insatisfaisante, et l’incohérence en résultant inquiétante.

4. Absence de mécanisme d’appel permettant de corriger les incohérences

Bien que les affaires Charanne et Isolux offrent quelques indices sur la question des attentes légitimes, l’opinion divergente de l’arbitre Tawil dans les deux décisions des affaires Isolux et Charanne met en lumière le risque énorme d’incohérence dans le régime actuel du RDIE. Dans l’affaire Charanne, Tawil était d’accord avec la majorité sur la question de la compétence du tribunal, et sur le fait que l’Espagne n’avait pas indirectement exproprié l’investissement des demandeurs. Mais il était d’avis que des attentes légitimes pouvaient parfois naitre sans qu’il n’y ait d’engagement spécifique[23]. Il considérait que le programme original visait à encourager les investisseurs et ciblait un groupe spécifique d’investisseurs, et que cela suffisait à créer des attentes légitimes chez les demandeurs[24]. C’est pourquoi il considérait qu’il ne semblait pas légalement acceptable de reconnaitre la prérogative de l’État d’accueil de modifier ou d’éliminer un bénéfice sans indemnisation[25]. Ce même raisonnement sous-tendait son opinion divergente dans l’affaire Isolux.

En effet, les opinions divergentes sont très communes dans les décisions judiciaires, et portent dans la plupart des cas sur les aspects les plus complexes et ambigus du droit. Toutefois, l’opinion divergente de Tawil est inquiétante dans le sens où, contrairement à la plupart des autres litiges judiciaires, les décisions relevant du régime RDIE ne sont pas limitées par la jurisprudence ou par la reddition de comptes imposée par la capacité de faire appel d’une décision. L’opinion de Tawil montre que si le tribunal avait été composé d’un autre arbitre aux vues similaires, les décisions des affaires Charanne et Isolux auraient basculé dans la direction opposée. Il est impossible pour un État d’anticiper une telle possibilité lorsqu’il instaure des modifications réglementaires.

Le RDIE est-il compatible avec le développement durable ?

Bien que l’on ne puisse tirer de ces diverses décisions aucun enseignement concluant, elles mettent en lumière certains des problèmes majeurs du régime actuel de RDIE. Compte tenu de sa nature ad hoc, il est extrêmement difficile pour les États d’anticiper les risques à l’heure de réglementer ou de modifier leurs réglementations relatives à des questions essentielles de politique. L’incertitude et le caractère arbitraire entourant l’interprétation de normes fondamentales au titre du régime de RDIE posent un risque dit de gel réglementaire : les États pourraient tenir compte du risque de faire face à un arbitrage coûteux et embarrassant et s’abstenir de modifier leurs réglementations[26]. Cela pourrait être létal pour les pays dotés d’objectifs de développement durable, qui exige des États d’être en mesure de réglementer en toute liberté.

Plusieurs parties-prenantes ont argué que la meilleure manière de contrecarrer ces problèmes était de créer une cour ou un tribunal unique des investissements qui pourrait déterminer les normes juridiques spécifiques applicables à des affaires similaires[27]. Cela permettrait aux États d’avoir facilement un point de référence s’agissant de leurs modifications réglementaires, et aux investisseurs d’anticiper dans quelles affaires leurs pertes pourraient être indemnisées. Dans les ALE qu’elle a récemment conclus, l’UE s’est éloignée de l’arbitrage ad hoc des investissements pour adopter un mécanisme de SCI, composé d’un tribunal de première instance et d’un tribunal d’appel[28]. L’UE s’est également dotée de directives pour la négociation d’une convention portant création d’une CMI[29], qu’elle avait déjà mise en avant dans le cadre du Groupe de travail III de la CNUDCI sur la réforme du RDIE[30].

La création d’une CMI pourrait apporter une solution intéressante aux défauts du régime actuel de RDIE, car cela permettrait de régler diverses questions de procédure telles que la transparence et la reddition de comptes, mais aussi de veiller à l’élaboration de normes juridiques claires pouvant être appliquées de manière cohérente dans des affaires similaires. Cependant, toute proposition de CMI devra également répondre aux questions controversées telles que la répartition des coûts, la nomination des juges, et la manière de représenter les intérêts de toutes les parties-prenantes de l’investissement. Les pays en développement sont déjà mécontents du régime du RDIE compte tenu de ses coûts exorbitants, de son impartialité et de sa légitimité contestable. C’est pourquoi une CMI, qui équilibre la flexibilité requise pour satisfaire toutes les parties-prenantes, tout en offrant la prévisibilité qui fait cruellement défaut au régime actuel, ne sera certainement pas mise en œuvre sans difficultés majeures.

Les initiatives internationales telles que le Groupe de travail III de la CNUDCI sur la réforme du RDIE représentent des opportunités d’encourager la coopération entre toutes les parties-prenantes, notamment les gouvernements, les communautés et les individus, et les investisseurs[31], en vue d’élaborer des solutions permettant de corriger les problèmes identifiés du RDIE, et de veiller à ce que ce dernier n’entrave pas le droit des États de réglementer dans le but d’atteindre leurs objectifs de développement durable.

L’auteur de cet article souhaite rester anonyme.

Notes

[1] Cosbey, A. (2017, avril). Can investor–state dispute settlement be good for the environment? Extrait de http://www.IISD.org/library/can-investor-state-dispute-settlement-be-good-environment

[2] Hendel, C. (2017, 27 juillet). Squaring the circle: Reconciling the conflicting awards in the Eiser and Isolux Spanish renewable cases (Part I). Kluwer Arbitration Blog. Extrait de http://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2017/07/27/squaring-circle-reconciling-conflicting-awards- eiser-isolux-spanish-renewable-cases-part/

[3] Charanne and Construction Investments c. l’Espagne, Affaire CCS n° V 062/2012, Décision, 21 janvier 2016. Extrait de https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw7047.pdf

[4] Ibid., para 5.

[5] Ibid., para. 280, 283 à 284.

[6] Eiser Infrastructure Ltd. and Energia Solar Luxembourg c. l’Espagne, Affaire CIRDI n° ARB/13/36, Décision, 4 mai 2017. Extrait de https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw9050.pdf ; voir également Schacherer, S. (2018, 18 octobre). Eiser v. Spain. Dans N. Bernasconi-Osterwalder & M. D. Brauch. (Eds.), International investment law and sustainable development: Key cases from the 2010s. Extrait de https://stg.ITN.iisd.org/2018/10/18/eiser-v-spain ; Issac, G. (2017, September 26). Les investisseurs triomphent sur l’Espagne dans un recours concernant une modification réglementaire en matière d’énergie renouvelable. Investment Treaty News, 8(3), 17–18. Extrait de https://stg.itn.iisd.org/2017/09/26/investors-triumph-over-spain-claim-concerning-spains-regulatory-overhaul-for-clean-energy-gladwin-issac/

[7] Isolux Netherlands, BV c. le Royaume d’Espagne, Affaire CCS n° V2013/153, Décision finale, 17 juillet 2016. Extrait de https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw9219.pdf. Voir également Arietti Lopez, C. M. (2017, 26 septembre. L’ensemble des demandes formulées par Isolux Infrastructure Pays-Bas à l’encontre de l’Espagne ont été rejetées. Investment Treaty News, 8(3), 13–14. Extrait de https://stg.itn.iisd.org/2017/09/26/all-claims-by-isolux-infrastructure-netherlands-against-spain-are-dismissed-isolux-infrastructure-netherlands-v-spain-SCC-case-v2013-153-claudia-maria-arietti-lopez/

[8] Novenergia II – Energy & Environment (SCA) (Grand Duché du Luxembourg), SICAR c. le Royaume d’Espagne, Affaire CCS n° 2015/063, Décision arbitrale finale, 15 février 2018. Extrait de https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw9715.pdf. Voir également Issac, G. (2018, 30 juillet). Un fonds luxembourgeois se voit accorder 53,3 millions EUR pour violation du TJE suite à la réduction du mécanisme espagnol d’aide en faveur de l’énergie renouvelable. Investment Treaty News, 9(2), 28–29. Extrait de https://stg.itn.iisd.org/2018/07/30/luxembourg-fund-awarded-eur-53-3-million-for-FET-breach-arising-out-of-spains-curtailment-of-renewable-energy-incentive-schemes/

[9] Charanne, supra note 3, para. 504.

[10] Novenergia, supra note 8, para. 650 ; Power, R. (2018, 20 mars). Novenergia v. Kingdom of Spain, the ECT and the ECJ: Where to now for intra-EU ECT claims? Kluwer Arbitration Blog. Extrait de http://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2018/03/20/novenergia-v-kingdom-of-spain

[11] Novenergia, supra note 8, para. 674.

[12] Eiser, supra note 6, para. 513 à 516.

[13] Isolux, supra note 7, para. 822.

[14] Charanne, supra note 3, para. 515.

[15] Ibid., para. 517.

[16] Novenergia, supra note 8, para. 681.

[17] Power (2018), supra note 10.

[18] Eiser, supra note 6, para. 368.

[19] Ibid., para. 418.

[20] Isolux, supra note 7, para. 823 (traduction en anglais de l’auteur).

[21] Eiser, supra note 6, para. 391.

[22] Ibid., para. 371.

[23] Charanne and Construction Investments c. l’Espagne, Affaire CCS n° V 062/2012, Opinion divergente du Prof. Guido Santiago Tawil, 21 janvier 2016, p. 4–5. Extraite de https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw7048_0.pdf

[24] Ibid, p. 9.

[25] Ibid, p. 11.

[26] IISD. (2012). Investment treaties & why they matter to sustainable development: Questions and answers. Winnipeg : IISD. Extrait de https://www.iisd.org/library/investment-treaties-and-why-they-matter-sustainable-development-questions-and-answers

[27] Voir par exemple, Van Harten, G. (2008, 1er septembre). Commentary: A case for an international investment court. Investment Treaty News. Extrait de https://stg.itn.iisd.org/fr/2008/08/07/commentary-a-case-for-an-international-investment-court/

[28] ITN. (2015, 26 novembre). Investment Court System proposed by European Commission. Investment Treaty News, 6(4), 12. Extrait de https://stg.itn.iisd.org/2015/11/26/investment-court-system-proposed-by-european-commission/

[29] ITN. (2018, 24 avril). Le Conseil de l’Europe adopte des directives en matière de négociations : la Commission européenne est chargée de négocier une convention instituant un tribunal multilatéral des investissements. Investment Treaty News, 9(1), 13. Extrait de https://stg.itn.iisd.org/2018/04/24/council-of-the-european-union-adopts-negotiating-directives-eu-commission-to-negotiate-a-convention-establishing-a-multilateral-investment-court/

[30] Brauch, M. D. (2018, 21 décembre). Une réforme multilatérale du RDIE est souhaitable : compte rendu de la réunion de la CNUDCI à Vienne, et comment se préparer à la réunion d’avril 2019 à New York. Investment Treaty News, 9(4), 4–7. Extrait de https://stg.itn.iisd.org/2018/12/21/multilateral-ISDS-reform-is-desirable-what-happened-at-the-UNCITRAL-meeting-in-vienna-and-how-to-prepare-for-april-2019-in-new-york-martin-dietrich-brauch/

[31] IISD. (2017, mars). Reply to the European Commission’s public consultation on a multilateral reform of investment dispute resolution. Winnipeg : IISD. Extrait de https://www.iisd.org/library/reply-european-commission-s-public-consultation-multilateral-reform-investment-dispute