1. Introduction

Dans l’affaire C-284/16 Achmea, la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) a conclu qu’une clause relative à l’arbitrage contenue dans un Accord international d’investissement (AII) conclu entre deux États membres de l’Union européenne était incompatible avec le droit européen[1]. Cet arrêt primordial aura probablement d’importantes conséquences pour les clauses relatives à l’arbitrage en matière d’investissement contenues dans les traités et chapitres d’investissement actuels et à venir conclus par les États membres européens ou l’Union elle-même. Dans le présent article, j’aborde la décision du point de vue de la constitution de l’Union européenne, et analyse par la suite les éventuelles conséquences.

Pour comprendre la décision dans l’affaire Achmea, il est essentiel de comprendre la structure judiciaire unique de l’Union et la manière dont elle pourrait être affectée par le RDIE. Au titre des traités européens, les tribunaux des États membres et la CJUE collaborent et dialoguent pour régler les différends impliquant d’une manière ou d’une autre le droit de l’Union européenne. Par le biais de la procédure de renvoi préjudiciel prévue à l’article 267 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (TFUE), les tribunaux des États membres peuvent demander à la CJUE des précisions sur la manière d’appliquer le droit européen, et ils sont ensuite tenus d’appliquer les réponses apportées par le CJUE. Cette dernière attache une grande importance à ce dialogue (elle qualifie le mécanisme de « clé de voute » du système juridictionnel de l’Union européenne, les juridictions des États membres « veillent à son respect »[2]) et ne permettrait, sous aucun prétexte, que la capacité des juridictions des États membres à utiliser la procédure de renvoi préjudiciel soit affectée.

La procédure de renvoi préjudiciel est fondamentale car elle permet de garantir l’application effective et uniforme du droit européen dans toute l’Union ainsi que le maintien des caractéristiques essentielles de l’ordre juridique de l’Union européenne : le droit européen émane d’une source indépendante de droit – les Traités de l’Union européenne – qui agit de manière complètement indépendante du droit international et du droit national (il est « autonome ») et « prévaut » sur ces sources[3]. Afin de veiller à l’efficacité totale du droit européen, il est donc essentiel pour la CJUE que les juridictions des États membres conservent leur faculté de renvoi préjudiciel. Puisque les tribunaux RDIE soustraient en général les différends de la compétence des juridictions des États membres de l’Union européenne, et donc de l’ordre juridique de l’Union, la décision de l’affaire Achmea n’était pas vraiment une surprise pour les connaisseurs du droit de l’Union européenne[4].

2. L’affaire Achmea

L’affaire Achmea portait surtout sur un renvoi préjudiciel de la Cour fédérale de justice d’Allemagne pour déterminer si le droit européen empêchait l’application d’une clause d’arbitrage contenue dans un AII conclu entre États membres de l’Union européenne. La Slovaquie avait contesté, auprès des tribunaux allemands, la compétence d’un tribunal d’investissement constitué au titre du Traité bilatéral d’investissement (TBI) Pays-Bas-Slovaquie. Un investisseur néerlandais (Achmea) avait saisi ce tribunal arbitral au sujet du renversement partiel de la décision de 2004 du gouvernement slovaque de privatiser le marché de l’assurance santé. En 2007, la Slovaquie avait interdit la distribution des bénéfices générés par les activités des assurances santé privées. Le tribunal d’investissement considéra qu’il s’agissait d’une violation du TBI et accorda des dommages de 22,1 millions € à Achmea.

Mais le différend entre Achmea et la Slovaquie touche également au droit de l’Union européenne puisque les entreprises établies dans l’Union peuvent s’appuyer sur les libertés fondamentales du marché interne de l’UE, notamment la libre circulation des capitaux et la liberté d’établissement. Ces droits sont garantis par les tribunaux des États membres de l’Union. En outre, en tant que « gardienne des traités de l’Union européenne », la Commission européenne peut lancer des procédures d’infraction contre les États membres de l’Union qui violeraient ces libertés. La Commission avait toutefois mis fin à cette procédure contre la Slovaquie suite à une décision de la Cour constitutionnelle slovaque et à l’amendement légal apporté par la suite autorisant de nouveau la distribution de bénéfices. Aussi, Achmea aurait pu poursuivre la Slovaquie devant les cours slovaques au titre de sa responsabilité non-contractuelle pour violation du droit européen. L’entreprise choisit plutôt de soumettre le différend à un tribunal d’investissement au titre du TBI, probablement dans l’espoir d’obtenir une décision plus favorable. Ce qui n’est pas surprenant quand on sait que le régime du droit des investissements à tendance à accorder moins de respect aux intérêts des États que l’ordre juridique de l’Union européenne[5].

La décision de la CJUE est aussi claire que constitutionnelle, et aborde trois éléments clé de la clause d’arbitrage du TBI qui la rendent incompatible avec le système judiciaire de l’Union européenne et le concept d’autonomie du droit européen.

Après avoir rappelé les caractéristiques essentielles de l’autonomie de l’ordre juridique de l’Union européenne (para. 32-38), la Cour établit que les différends sur lesquels un tribunal arbitral pourrait être amené à se prononcer « sont susceptibles d’être relatifs à l’interprétation ou à l’application du droit de l’Union » (para. 39). Pour la CJUE, le simple fait qu’un tribunal pourrait « tenir compte notamment du droit en vigueur de la partie contractante concernée ainsi que de tout accord pertinent entre les parties contractantes » suffisait à tirer cette conclusion (para. 40-42).

Après avoir souligné un point important, à savoir que les tribunaux arbitraux pourraient être amenés à interpréter le droit de l’Union, la CJUE s’est attelée à déterminer si ces tribunaux faisaient partie du système judiciaire de l’Union. Si tel était le cas, ces tribunaux seraient assujettis à l’article 267 TFUE, et donc la pleine efficacité du droit de l’Union pourrait être maintenue, puisque ces tribunaux pourraient, entre autres, procéder à des renvois préjudiciels. Sur ce point spécifique, l’avocat général Wathelet a argué que les tribunaux d’investissement établis au titre d’un AII conclu entre États membres de l’Union pourraient être considérés comme étant une juridiction « commune à deux États membres [de l’Union] », comparable à la Cour de justice du Benelux[6]. En d’autres termes, il arguait que les tribunaux d’investissement ne sont pas une alternative internationale indépendante aux juridictions nationales, mais en font partie. La CJUE conclut toutefois simplement que « le tribunal arbitral ne constitue pas un élément du système juridictionnel établi aux Pays-Bas et en Slovaquie ». Elle indiqua que « [c]’est d’ailleurs précisément le caractère dérogatoire de la juridiction de ce tribunal, par rapport à celle des juridictions de ces deux États membres [de l’Union européenne], qui constitue l’une des principales raisons d’être » de la clause d’arbitrage en question (para. 45).

Puisque le tribunal d’investissement pourrait être amené à interpréter ou appliquer le droit européen, sans toutefois faire partie du système judiciaire de l’Union, le troisième et dernier point d’examen de la CJUE consistait à déterminer si les décisions rendues par le tribunal étaient soumises au contrôle d’un tribunal d’un État membre de l’Union. Pour la CJUE, cela est nécessaire pour garantir « que les questions de droit de l’Union que ce tribunal pourrait être amené à traiter puissent, éventuellement, être soumises à la Cour dans le cadre d’un renvoi préjudiciel » (para. 50). En d’autres termes, il est essentiel pour la CJUE que le système judiciaire de l’Union contrôle pleinement l’interprétation et l’application potentielles du droit de l’Union.

Ici, la Cour tire deux conclusions importantes. D’abord, elle souligne que le tribunal arbitral est libre de choisir son siège et par conséquent le droit applicable au contrôle de la validité des décisions. Ensuite, elle note qu’au titre du droit national allemand, le contrôle judiciaire de la décision arbitrale est très limité. Selon la CJUE, si cela est acceptable dans le contexte de l’arbitrage commercial, l’arbitrage en matière d’investissements est fondamentalement distinct. Il « résulte d’un traité, par lequel des États membres [de l’Union] consentent à soustraire à la compétence de leurs propres juridictions et, partant, au système de voies de recours juridictionnel que [le droit européen] leur impose d’établir dans les domaines couverts par le droit de l’Union, des litiges pouvant porter sur l’application ou l’interprétation de ce droit » (para. 55).

Ces trois caractéristiques clé de l’arbitrage en matière d’investissement (possibilité d’interpréter le droit européen, ne pas faire partie du système judiciaire de l’Union, et moyens de contrôle de la validité des décisions limités) a mené la CJUE à conclure que les États membres de l’Union « ont instauré un mécanisme de résolution de litiges opposant un investisseur à un État membre [de l’Union] susceptible d’exclure que ces litiges, alors même qu’ils pourraient concerner l’interprétation ou l’application du droit de l’Union, soient tranchés d’une manière garantissant la pleine efficacité de ce droit » (para. 56). La CJUE ajoute que la clause d’arbitrage « est de nature à remettre en cause, outre le principe de confiance mutuelle entre les États membres [de l’Union], la préservation du caractère propre du droit institué par les traités, assurée par la procédure du renvoi préjudiciel prévue à l’article 267 TFUE, et n’est dès lors pas compatible avec le principe de coopération loyale » (para. 58).

3. Commentaire et analyse

La décision de l’affaire Achmea appelle à un certain nombre de commentaires quant à l’approche par la CJUE des tribunaux d’investissement et quant aux conséquences de la décision pour ce qui est du règlement des différends investisseur-État (RDIE) en Europe.

Tout d’abord, non seulement la décision confirme le fort attachement de la CJUE au maintien des pouvoirs des juridictions nationales, mais elle illustre également comment la CJUE voit les tribunaux d’investissement. Elle ne les considère pas comme faisant partie du système judiciaire de l’Union, ni comme un complément international du système judiciaire de l’Union. Elle les considère plutôt comme des rivaux et des menaces au système judiciaire de l’Union. Cette décision distingue également le RDIE des mécanismes entre États au titre du droit international. Pour la CJUE, les États membres de l’UE excluent, par le biais des clauses d’arbitrage, les différends de la juridiction de leurs propres tribunaux et par conséquent du système de recours judiciaires que le droit européen leur exige d’établir dans les domaines couverts par le droit européen.

La CJUE ne s’inquiète pas tant du conflit existant entre le droit européen et le droit international des investissements. Elle s’inquiète plutôt du fait qu’un différend impliquant potentiellement des questions de droit européen soit exclu de la compétence des cours européennes. Pour la CJUE, cela pose un problème car les États membres de l’Union sont tenus, au titre de l’article 19 TUE, de garantir que leurs propres tribunaux soient en mesure d’offrir des voies de recours dans les domaines couverts par le droit européen. Il s’agit là d’une doctrine aux conséquences potentielles d’une portée considérable fondée sur le fait d’empêcher tout différend pouvant être réglé par le système judiciaire de l’Union de tomber dans les mains des tribunaux d’investissement, plutôt que sur le fait d’éviter un conflit réel et direct entre le droit européen et le droit des investissements[7].

Quelle est la portée des conséquences de la décision de l’affaire Achmea pour l’arbitrage en matière d’investissements ? Bien évidemment, les TBI intra-européens comportant des clauses d’arbitrage sont affectés (il existe actuellement environ 200 de ces TBI). Si la CJUE ne peut invalider le TBI Pays-Bas-Slovaquie, le droit européen exige des tribunaux nationaux qu’ils mettent de côté et empêchent l’application des clauses du droit national et international qui sont incompatibles[8]. Cela signifie que, dans la pratique, l’exécution des décisions découlant de tels tribunaux dans les juridictions des États membres de l’Union est devenue légalement impossible. En outre, de telles décisions peuvent être contestées auprès des tribunaux européens. Cela s’applique également aux décisions rendues par les tribunaux du Centre international pour le règlement des différends relatifs aux investissements (CIRDI), puisque le droit européen prévaut sur toute obligation entre États membres de l’Union au titre du droit international incompatible[9]. En outre, la Commission pourrait relancer ses procédures d’infraction contre les États membres de l’Union qui ne mettraient pas fin à leur TBI intra-européens[10]. Au titre des traités de l’Union européenne, la Commission peut lancer, auprès des cours de l’Union européenne, une action contre les États membres qui violeraient les lois de l’Union. Cela peut aller jusqu’à l’imposition de sanctions financières aux États membres. Finalement, des entités individuelles, telles que des organisations non-gouvernementales, pourraient commencer à contester la validité de ces TBI intra-européens auprès des tribunaux des États membres de l’Union.

La question de l’avenir des TBI extra-européens, c’est-à-dire ceux conclus entre un État membre de l’Union et un État tiers, est plus complexe. La force du raisonnement de la CJUE démontre clairement que les clauses d’arbitrage contenues dans de tels accords ne sont pas à l’abri d’une contestation⁵. En effet, les tribunaux constitués au titre de ces traités pourraient très bien soustraire certains différends impliquant des questions touchant au droit et voies de recours européens des tribunaux des États membres de l’Union. Par conséquent, les États membres européens pourraient être sommés de mettre fin à ces accords, et l’on peut douter de la force exécutoire des décisions en découlant auprès des tribunaux des États membres. Il faudra malgré tout attendre une décision définitive ultérieure de la CJUE sur la question. Dans tous les cas, les États membres pourraient continuer d’être en mesure de respecter leurs obligations au titre des TBI conclus avant leur adhésion à l’Union par le biais de l’article 351 TFUE. Cet article autorise les États membres de l’Union à honorer leurs engagements internationaux envers des pays tiers contractés avant leur adhésion à l’Union européenne. Cependant, le libellé de cet article suggère qu’il s’agit seulement des obligations des États membres de l’Union vis-à-vis d’autres États, et non pas vis-à-vis d’individus[11]. Il impose en outre aux États membres de prendre toutes les mesures nécessaires en vue d’éliminer les incompatibilités, notamment la dénonciation d’accords internationaux[12]. De même, les obligations au titre de la Convention du CIRDI et l’exécution des décisions du CIRDI pourraient soulever des questions juridiques similaires.

Pour terminer, la décision de l’affaire Achmea jette un voile noir sur les AII contenant une forme de RDIE et négociés par l’Union européenne elle-même. La Commission a pris des précautions dans les accords récemment négociés, tels que l’Accord économique et commercial global (AECG) avec le Canada[13]. Nous verrons, dans l’Avis à venir 1/17 sur l’AECG de la CJUE, si ces précautions sont suffisantes[14]. Dans son avis 2/15, la CJUE affirmait déjà qu’un mécanisme RDIE comparable à celui de l’AECG dans l’Accord de libre-échange (ALE) UE-Singapour excluait certains différends de la juridiction des États membres de l’Union[15]. Et ces différends pourraient tout à fait, en tous cas dans l’abstrait, relever des domaines couverts par le droit européen.

Auteur

Laurens Ankersmit est juriste chez ClientEarth, organisation à but non-lucratif pour le droit de l’environnement basée à Londres, Bruxelles et Varsovie.

Notes

[1] Affaire 284/16 République slovaque c. Achmea EU:C:2018:158, tiré de http://eur-lex.europa.eu/legal-content/FR/TXT/?uri=CELEX:62016CJ0284.

[2] Avis 2/13 Adhésion à la CEDH EU:C:2014:2454, para. 176, tiré de http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?docid=160882&doclang=FR ; Avis 1/09 Juridiction du brevet européen et communautaire [2011] ecr i-1137, para. 66, tiré de http://eur-lex.europa.eu/legal-content/FR/TXT/?uri=CELEX:62009CV0001.

[3] Affaire 284/16 République slovaque c. Achmea, supra note 1, para. 32–38.

[4] Voir la liste des billets postés : Schepel, H. (2018, mars 23). From conflicts-rules to field preemption: Achmea and the relationship between EU law and international investment law and arbitration. European Law Blog. Tiré de http://europeanlawblog.eu/2018/03/23/from-conflicts-rules-to-field-preemption-achmea-and-the-relationship-between-eu-law-and-international-investment-law-and-arbitration ; Niemelä, P. (2018, mars 18). Achmea – A perspective from international (investment) law. European Law Blog. Tiré de http://europeanlawblog.eu/2018/03/15/achmea-a-perspective-from-international-investment-law/ ;  Thym, V.D. (2018, mars 9). The CJEU ruling in Achmea: Death sentence for autonomous investment protection tribunals. EU Law Analysis. Tiré de http://eulawanalysis.blogspot.be/2018/03/the-cjeu-ruling-in-achmea-death.html ; Hindelang, S. (2018, mars 9). The limited immediate effects of CJEU’s Achmea Judgement. Verfassungsblog. Tiré de https://verfassungsblog.de/the-limited-immediate-effects-of-cjeus-achmea-judgement/ ; Szilágyi, S.G. (2018, mars 7). The CJEU Strikes Again in Achmea. Is this the end of investor-State arbitration under intra-EU BITs? International Economic Law and Policy Blog. Tiré de http://worldtradelaw.typepad.com/ielpblog/2018/03/guest-post-the-cjeu-strikes-again-in-achmea-is-this-the-end-of-investor-state-arbitration-under-intr.html ; Requejo, M. (2018, mars 8). A European law reading of Achmea. Conflict of Laws.net. Tiré de http://conflictoflaws.net/2018/a-european-law-reading-of-achmea/.

[5] Voir Niemelä, supra note 4.

[6] Affaire 284/16 Achmea, supra note 1, para. 84-131.

[7] Schepel (2018), supra note 4.

[8] Affaire 106/77 Simmenthal II EU:C:1978:49, para. 17, tiré de https://eur-lex.europa.eu/legal-content/FR/TXT/?uri=CELEX:61977CJ0106 ; Affaire 121/85 Conegate Limited c. HM Customs & Excise, EU:C:1986:114, para 26, tiré de https://eur-lex.europa.eu/legal-content/FR/TXT/?uri=CELEX:61985CJ0121.

[9] L’article 351 TFUE ne peut être invoqué dans un contexte intra-européen. Voir l’affaire C–301/08 Bogiatzi c. Deutscher Luftpool et Autres [2009] ECR I–10185, para. 16-20, tiré de http://eur-lex.europa.eu/legal-content/FR/TXT/?uri=CELEX:62008CC0301.

[10] Elle avait déjà lancé de telles procédures, qui ont été temporairement suspendues dans l’attente de la décision dans l’affaire Achmea. Voir http://europa.eu/rapid/press-release_MEMO-16-3125_fr.htm?locale=FR au point 6.

[11] Affaire 812/79 Attorney General c. Burgoa [1980] ECR 2787, tiré de http://eur-lex.europa.eu/legal-content/FR/TXT/?uri=CELEX:61979CJ0812.

[12] Voir par exemple Affaire C-249/06 Commission c. Suède EU:C:2009:119, tiré de http://eur-lex.europa.eu/legal-content/FR/TXT/?uri=CELEX:62006CJ0249.

[13] L’article 8.31 de l’AECG contient diverses dispositions visant à garantir que les tribunaux d’investissement constitués au titre de l’AECG n’interprèteront pas le droit européen. Pour une évaluation détaillée de ces sauvegardes, voir Ankersmit, L. (2016). The compatibility of investment arbitration in EU trade agreements with the EU judicial system. Journal for European Environmental and Planning Law, 13(1), 46–63.

[14] Cet Avis a été demandé par la Belgique après une crise relative à la signature de l’AECG en octobre 2016. Pour plus de détails, voir Ankersmit, L. (2016, décembre). Belgium requests an opinion on Investment Court System in CETA. elni Review, 2, 54–58. Tiré de https://www.researchgate.net/publication/321703966_Belgium_Requests_an_Opinion_on_Investment_Court_System_in_CETA.

[15] Avis 2/15 ALE UE-Singapour U:C:2017:376, para. 292. Tiré de http://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/ALL/?uri=CELEX:62015CV0002(01).