Un tribunal CNUDCI rejette les allégations de corruption par un investisseur hongrois, et refuse d’invalider les contrats passés avec la Croatie

La République de Croatie c. MOL Hungarian Oil and Gas Plc, Affaire CPA n° 2014-15

Un tribunal sous l’égide de la Cour permanente d’arbitrage (CPA), constitué au titre du Règlement d’arbitrage de la Commission des Nations Unies pour le droit commercial international (CNUDCI), a rejeté la demande de la Croatie d’invalider certains contrats conclus avec MOL Hungarian Oil and Gas Plc (MOL), obtenus par l’entreprise par le biais de la corruption selon le pays. La sentence a été rendue le 23 décembre 2016.

Le contexte et les recours

Le différend découle de la privatisation d’INA Industrija Nafte d.d. (INA), une entreprise publique croate d’énergie. En 2003, à l’initiative de la Croatie, MOL, la plus grande entreprise pétrolière et gazière de Hongrie, est entrée au capital d’INA par le biais d’un pacte d’actionnaires (SHA). Des amendements au pacte ont été négociés autour de 2009, et sont entrés en vigueur le 30 janvier 2009.

Les allégations de corruption remontent à cette période. La Croatie a lancé l’arbitrage auprès de la CNUDCI en janvier 2014, alléguant que son ancien Premier ministre, Dr. Sanader, avait accepté un pot-de-vin de 10 millions d’euros de la part du directeur général de MOL, M. Zsolt Hernadi. Selon la Croatie, le pot-de-vin visait à faciliter le passage des amendements apportés au pacte d’actionnaires, préjudiciables à la Croatie, mais favorables à MOL. Puisque cet argent n’est jamais apparu sur un compte au nom du Dr. Sanader, la Croatie avait dû s’appuyer sur des conclusions et déposition d’un témoin dont les dires ont été fermement réfutés par MOL et le Dr. Sanader. Sur la base de cette corruption, la Croatie cherchait à faire invalider les amendements conclus avec MOL, et les faire déclarer nuls et non avenus. En outre, elle s’appuya sur des présumées violations de la loi croate relative aux entreprises pour justifier l’invalidation des amendements.

Le tribunal devait déterminer si le pot-de-vin avait été offert et accepté comme supposé, en appliquant le droit croate. S’il concluait qu’il y avait bien EU corruption, il devait alors déterminer si les amendements devaient être invalidés, et s’il en était convaincu, évaluer les dommages subis par la Croatie.

La corruption est au cœur d’une affaire CIRDI en cours lancée par MOL contre la Croatie au titre du TCE

L’investisseur avait lancé le 26 novembre 2013 un arbitrage parallèle auprès du CIRDI portant sur les même faits, au titre du Traité sur la Charte de l’Énergie (TCE), MOL Hungarian Oil and Gas Company Plc c. la République de c of Croatia (Affaire CIRDI n° ARB/13/32), qui est toujours en cours. Les demandes de MOL relatives à l’expropriation indirecte et à la violation de la clause parapluie dans cette affaire d’arbitrage découlent de l’incapacité présumée de la Croatie à améliorer les activités de vente de gaz de l’entreprise dans laquelle MOL avait investi, ainsi que des retards et irrégularités présumés dans l’octroi des licences et des poursuites pénales contre le PDG de MOL. Selon l’entreprise, les actions de la Croatie violaient l’article 10(1) du TCE, notamment le non-respect par la Croatie de certaines obligations et engagements vis-à-vis de l’investissement de MOL. Les obligations en question étaient reflétées dans les amendements apportés au pacte d’actionnaires et dans d’autres accords conclus en 2009.

La question de la corruption, qui a fait l’objet de discussions détaillées dans le cadre de la sentence de la CNUDCI, est également au cœur de l’arbitrage auprès du CIRDI. La Croatie arguait que puisque les accords de 2009 avaient été conclus par la corruption, MOL n’avait jamais réalisé un investissement valide, et donc que le tribunal n’avait pas compétence sur l’affaire. MOL rétorqua en indiquant qu’aucune condamnation n’avait été prononcée en ce sens, et allégua en outre que l’enquête pénale était contraire au TCE. Le tribunal du CIRDI refusa l’argument selon lequel les recours de MOL « étaient manifestement sans fondement juridique » et rejeta donc les objections préliminaires de la Croatie au titre de l’article 41(5) du Règlement d’arbitrage le 2 décembre 2014. Malgré cela, le tribunal décida que la Croatie pourrait présenter ces arguments dans les phases suivantes de l’arbitrage.

La norme en matière de preuve : la « certitude raisonnable »

La Croatie arguait que le tribunal de la CNUDCI n’était pas tenu d’appliquer un niveau de certitude élevé, en particulier dans une affaire où l’enchaînement des faits était si complexe. Toutefois, MOL considérait qu’au titre de la loi croate, le tribunal était tenu d’appliquer un niveau de certitude ou de probabilité élevé, compte tenu de la gravité des allégations en l’espèce. MOL arguait également que pratique commune dans les arbitrages internationaux est d’utiliser un niveau élevé de preuve en cas d’allégations de corruption.

Le tribunal considéra que la norme idéale devait trouver un compromis entre équilibre des probabilités et certitude absolue, tout en reconnaissant que cette dernière est inatteignable. Au final, le tribunal décida d’adopter la norme de la « certitude raisonnable », que la Croatie avait elle-même proposée.

Déplacer le fardeau de la preuve sur MOL

La Croatie affirma également que le tribunal devait déplacer le fardeau de la preuve sur MOL, conformément à la décision de l’affaire Metal-Tech Ltd. C. Ouzbékistan. Le tribunal ne fut pas du même avis et nota que les circonstances de l’affaire Metal-Tech étaient nettement différentes de celle-ci. L’agent corrupteur dans l’affaire Metal-Tech était en réalité le demandeur, et la « certitude raisonnable » du tribunal était fondée sur le témoignage du PDG de l’entreprise demanderesse lui-même qui admit avoir payé 4 millions USD à des consultants au moment de réaliser l’investissement. En l’espèce, à l’inverse, les allégations de la Croatie se fondaient sur le témoignage de M. Jezic, l’intermédiaire présumé entre MOL et le Dr. Sanader. Le tribunal avait donné à Metal-Tech la possibilité de présenter des preuves des services supposément rendus en échange du pot-de-vin, mais elle n’en avait produit aucune. En l’absence d’alternatives permettant d’expliquer le paiement du demandeur, le tribunal fut convaincu de son illégalité. Le tribunal conclut que l’affaire Metal-Tech était un exemple de renversement de la charge de la preuve spécifique au contexte.

En outre, le tribunal ne trouva aucun élément permettant de soutenir l’affirmation de la Croatie selon laquelle, au titre de la loi croate, le tribunal pouvait déplacer la charge de la preuve sur MOL. Le tribunal affirma que la charge de cette preuve relevait en tout temps de la Croatie.

Le tribunal parvint finalement à la « conclusion assurée » que la Croatie n’avait pas démontré que MOL avait bel et bien soudoyé le Dr. Sanader. Aussi, il rejeta la demande de la Croatie de déclarer les amendements nuls et non avenus sur le fondement de la corruption présumée.

Violation de la loi croate relative aux entreprises

Alternativement, la Croatie affirma que si le tribunal décidait de rejeter les allégations de corruption, il devait quand même déclarer les amendements nuls et non avenus au titre de la loi croate relative aux entreprises.

Selon la Croatie, la structure créée par les amendements renforçait l’influence de MOL en tant qu’actionnaire majoritaire à trois échelons différents, donnant naissance à une structure de gouvernance contraire à la loi croate relatives aux entreprises. Le tribunal considéra toutefois que l’argument de la Croatie selon lequel elle avait conclu un mauvais accord avec MOL ne suffisait pas à conclure que le pacte d’actionnaires violait la loi croate. Le tribunal nota que cette question ne relevait pas de sa compétence, qui se limitait au pacte d’actionnaire et à ses engagements connexes.

La décision et les coûts

Le tribunal rejeta les deux demandes de la Croatie portant sur les faits de corruption et sur la violation de la loi nationale relative aux entreprises. La sentence condamna la Croatie à payer les frais administratifs et ceux du tribunal, ainsi que la plupart des frais juridiques et d’expertise et autres dépenses de MOL.

Remarques : le tribunal était composé de Neil Kaplan (arbitre président, nommé conjointement, de nationalité britannique), de Jakša Barbić (nommé par le demandeur, de nationalité croate) et de Jan Paulsson (nommé par le défendeur, de nationalité suédoise).

Trishna S. Menon est étudiante en dernière année de premier cycle en droit et sciences à l’Université nationale de droit de Gujarat, en Inde.