Un pourcentage important des différends investisseur-État (RDIE) serait réglé entre les parties au différend avant l’émission d’une décision. Une source indique que 26 pour cent des différends relatifs aux investissements conclus en date du 31 décembre 2015 (444 affaires) étaient réglées[1]. Ce chiffre est très certainement sous-estimé : il ne tient pas compte du règlement des différends qui ne sont pas rendus publics, et ne reflète pas les règlements négociés avant le dépôt d’une demande de RDIE.

Les accords de règlement peuvent être considérés comme des résultats positifs, permettant aux parties d’économiser le temps et les dépenses liés à l’arbitrage. Toutefois, dans le contexte des différends impliquant des gouvernements, les accords de règlement menacent les principes de bonne gouvernance, notamment la redevabilité des gouvernements, le respect de l’état de droit, la transparence et le respect des droits et intérêts des citoyens au titre du droit national et des normes internationales des droits humains[2]. Lorsqu’un accord de règlement inclut également le règlement d’une demande reconventionnelle, ces menaces sont exacerbées.

À ce jour, bien que les discussions sur les traités d’investissement et la réforme du RDIE se soient intensifiées et aient donné lieu à une évolution dans certains domaines, ces questions portant sur les accords de règlement et les demandes reconventionnelles ont reçu relativement peu d’attention. Pourtant, compte tenu de la fréquence des règlements, de la prévalence apparente des demandes reconventionnelles et des questions politiques que ces points soulèvent, tout programme de réforme devra également couvrir ces questions. Après avoir mis en lumière certains aspects problématiques des accords de règlement et des demandes reconventionnelles, le présent article suggère quelques voies possibles.

1. Les accords de règlement par les gouvernements défendeurs : conséquences sur la bonne gouvernance

Dans les différends RDIE, les États défendeurs sont souvent représentés par une agence nationale spécifique qui, en fonction du droit national et des institutions, peut exercer un contrôle unilatéral ou important de la stratégie de défense, décider des arguments à mettre en avant ou à éviter, ainsi que des éventuelles conditions de règlement. Cela pose des questions quant à la répartition intra-gouvernementale et intra-nationale des pouvoirs.

Supposons par exemple que l’agence gérant le différend soit également chargée de négocier les traités d’investissement et de gérer d’autres questions relatives aux activités économiques et politiques transfrontières, et que l’acte contesté par l’investisseur soit un manquement des représentants environnementaux à autoriser une proposition de projet. L’agence gouvernementale défendant l’affaire pourrait être habilitée à régler le différend en convenant de déroger aux prescriptions environnementales quelles que soient les préoccupations légitimes des représentants environnementaux[3].

Tout un éventail de situations similaires pourrait se présenter dans lesquelles l’entité gérant le différend adopte une position contraire aux prérogatives d’autres agences nationales, à l’intention du pouvoir législatif ou aux droits des gouvernements sous-nationaux.

Corollairement, une agence défendant une affaire pourrait saper les droits de citoyens. Un accord de règlement pourrait autoriser un projet minier contre lequel se sont levées les communautés locales ; ou octroyer une exemption fiscale réduisant ainsi les fonds disponibles pour les services sociaux ; ou approuver des tarifs de l’électricité hors de portée des consommateurs ; garantir un accès privilégié à l’eau, la terre ou d’autres ressources naturelles au détriment des demandes contraires [4] ; ou bien encore inclure tout autre engagement à agir ou non, ou à payer ou à renoncer à une indemnisation.

Comme l’ont fait remarquer les tribunaux et les observateurs dans le contexte des différends nationaux, le fait de donner au gouvernement des pouvoirs si larges leur permettant de déterminer unilatéralement quels arguments mettre en avant et quels accords de règlement accepter peut avoir des effets significatifs – et négatifs – sur les droits et intérêts de parties étrangères au différend[5]. Comme l’a souligné un universitaire, « le consentement du gouvernement » n’implique pas nécessairement « le consentement des gouvernés »[6].

Soulignant ces questions, la Chambre du commerce des États-Unis, une organisation commerciale, a mis en avant le problème « sue and settle » (ester et accepter le règlement) qui survient lorsque des agences gouvernementales règlent des poursuites lancées par des parties privées, plutôt que de les défendre. La Chambre du commerce des États-Unis affirme qu’en concluant ces accords de règlement, une agence gouvernementale s’engage en faveur de « règlements contraignants, approuvés par les tribunaux et négociés à huis clos, et sans la participation d’autres parties affectées ou du public », ce qui permet aux agences de contourner les normes légalement établies régissant le processus législatif, sapant la séparation des pouvoirs et créant une distorsion dans les priorités et les devoirs de l’agence en faveur de groupes externes privés[7].

Ces préoccupations sont d’autant plus vraies dans le contexte du RDIE.

2. Protections dans l’intérêt public : droit national versus droit de l’investissement

Dans certains contextes nationaux, il existe plusieurs règles et mécanismes permettant un contrôle public et judiciaire des accords de règlement, par exemple :

• Les prescriptions statutaires qui s’appliquent avant la conclusion d’un accord de règlement, telles que les règles exigeant du gouvernement qu’il publie les accords proposés et laisse la possibilité de formuler des observations[5]
• Les règles permettant ou donnant aux parties étrangères au différend le droit d’intervenir dans les différends et de formuler des observations sur les accords de règlement ou de s’y opposer[8]
• Les prescriptions relatives à l’approbation judiciaire de certains projets d’accords[9]
• Les doctrines empêchant l’exécution d’accords de règlement contraires à la loi[10].

Toutefois, les dispositions RDIE et les règlements d’arbitrage ne proposent pas ce genre de règles visant à protéger les droits et intérêts des parties étrangères au différend, ou de mécanisme permettant un contrôle public des projets d’accords de règlement.

D’une part, à l’exception d’un accord récent conclu par l’Union européenne[11],il n’existe pas de prescription expresse dans les traités ou les règlements arbitraux selon laquelle un accord de règlement conclu entre les parties au différend et non soumis au tribunal devrait être rendu public. S’il est présenté au tribunal et enregistré en tant que jugement ou décision, il se peut que l’accord soit rendu public, mais trop tard pour une quelconque action. Un nombre croissant de traités ainsi que le Règlement sur la transparence de la Commission des Nations Unies sur le droit commercial international (CNUDCI) exigent la publication transparente des décisions, entre autres documents liés à l’arbitrage. Mais même dans ces cas, il n’existe pas de règle précise quant au moment de ces divulgations, et pas de règle selon laquelle même dans les cas où un accord de règlement serait transmis à un tribunal, il devrait être rendu public avantde recevoir la puissante approbation du tribunal.

En outre, les traités d’investissement et les règlements d’arbitrage qu’ils appliquent ne contiennent aucune disposition permettant aux parties étrangères au différend de se joindre à des différends en cours et d’y participer ou de contester des projets d’accord de règlement. Au mieux, les parties étrangères au différend peuvent participer en tant qu’amicus curiae, sans aucune garantie que leurs voix seront prises en compte. Et si certaines doctrines telles que le principe de Monetary Goldpeuvent sauvegarder les droits des parties étrangères au différend en exigeant le rejet des affaires dont la résolution affectera les intérêts de parties étrangères au différend, les tribunaux ont EU tendance à appliquer trop strictement cette doctrine, voire pas du tout. Cela est particulièrement préoccupant car comme le montre une étude récente, il est plus probable qu’un accord de règlement soit trouvé lorsque les parties privées et l’État souhaitent tenir les résultats procéduraux et de fond secret des autres parties-prenantes[12].

Finalement, compte tenu que les affaires RDIE relèvent du droit international, l’agence acceptant le règlement pourrait être en mesure d’affirmer avec succès que la prévalence du droit international sur le droit national justifie, voire ordonne l’exécution des règlements RDIE.

Même si l’accord de règlement est clairement illégal au titre du droit de l’État défendeur, il pourrait être difficile pour ce dernier (ou pour ces organes) d’empêcher son exécution. Supposons que les parties-prenantes d’un État contestent avec succès la validité d’un accord de règlement devant les tribunaux nationaux. Si le gouvernement refuse par la suite de respecter cet accord, l’investisseur pourrait contester cette violation par le gouvernement dans un RDIE et obtenir gain de cause, puisque les tribunaux ont fait exécuter des engagements contractuels pris par les gouvernements même lorsque ces engagements sont d’une légalité douteuse au titre du droit national applicable[13].

Un accord de règlement pourrait être encore mieux protégé contre les contestations s’il est intégré à une décision, même si des questions peuvent se poser quant à l’exécution des réparations non-pécuniaires. Au titre de la Convention pour la reconnaissance et l’exécution des sentences arbitrales étrangères (la Convention de New York), l’accord pourrait éventuellement être annulé ou suspendu au siège de l’arbitrage, ou se voir refuser l’exécution pour des raisons d’ordre public. Toutefois, ces possibilités de recours n’empêchent pas une éventuelle exécution[14]. Au titre de la Convention pour le règlement des différends relatifs aux investissements entre États et ressortissants d’autres États (la Convention du CIRDI), la possibilité de s’opposer à l’exécution est encore plus mince.

3. Les problèmes liés aux accords de règlement dans le cadre de demandes reconventionnelles

Ces préoccupations pourraient être exacerbées lorsque les obligations de fond au cœur de l’accord de règlement impliquent également des demandes reconventionnelles du gouvernement.

Bon nombre d’entre elles sont liées à la question générale de savoir si le gouvernement doit émettre et régler des recours, et lesquels : un État défendeur peut-il régler des recours portant sur les dommages causés par l’investisseur à ses citoyens ? Si oui, un accord de règlement empêcherait-il tout recours futur contre l’investisseur par les citoyens concernés ? Si certains tribunaux ont déclaré que les investisseurs qui ne sont pas partie à un accord de règlement ne sont pas concernés par ses termes, l’on ne sait pas bien s’il en est de même à l’heure d’évaluer les effets d’un accord de règlement RDIE obtenu par l’État, compte tenu du pouvoir discutable de celui-ci de représenter (et éventuellement d’éliminer les recours de) ses citoyens[15].

Qu’est-ce qui pourrait empêcher un État d’utiliser des recours fondés sur la violation des droits humains ou du droit environnemental des communautés marginalisées comme objets de marchandage ? Existe-t-il des mécanismes fiables pour veiller à ce que les communautés reçoivent les deniers reversés par les investisseurs ? De même, existe-t-il des moyens de contrôler que les accords conclus par l’État soient appropriés au regard du comportement de l’investisseur et des dommages causés au tiers ? Existe-t-il des règles pour éviter toute collusion entre l’investisseur et l’État dans le règlement de certains différends par le biais d’un accord de règlement RDIE ?

Lorsqu’un accord de règlement RDIE prétend irrégulièrement limiter ou avoir le potentiel de limiter les recours de parties étrangères au différend, en quoi cela affecte-t-il la validité et le caractère exécutoire de l’accord de règlement ? Un règlement pourrait-il être annulé ou suspendu par des parties étrangères à l’accord pour ces raisons ? Les parties étrangères à l’accord auraient-elles la possibilité de mettre en avant une exception à l’exécution fondée sur la « politique publique » ? De même, si l’investisseur, l’État ou les deux violent les obligations contenues dans l’accord de règlement et bénéficiant aux parties étrangères à l’accord, ces dernières auraient-elles la possibilité de réclamer l’exécution de l’accord ?

Ces questions ne trouvent pas facilement de réponse, et cette note conceptuelle ne vise pas à les examiner dans le détail – ainsi que de nombreuses autres questions qui pourraient se poser. Il est cependant important de les soulever afin de mettre en avant la réalité selon laquelle les demandes reconventionnelles pourraient bénéficier à l’État réalisant le règlement, mais pourraient ne pas bénéficier, voire causer du tort aux droits et aux intérêts de parties-prenantes au sein de l’État. Les mécanismes de procédure et de fond contenus dans les droits nationaux et international sont nécessaires pour éviter ces dommages au sein de l’État.

4. Propositions relatives au règlement des différends relatifs aux investissements

Dans la mesure où le RDIE continue d’être inclus dans les traités d’investissement, les États pourraient envisager d’adopter des mesures leur permettant d’identifier et de répondre aux menaces à la bonne gouvernance posées par les accords règlements et les demandes reconventionnelles. Par exemple :

• Au niveau national, en tant que première étape essentielle, les États pourraient mettre en œuvre des règles et pratiques nationales relatives à leur capacité de régler les différends RDIE. Ces lois pourraient préciser qui a la capacité de conclure un accord de règlement et quelles sont les procédures à suivre, prévoir la transparence appropriée et une possibilité réelle de formuler des observations sur les accords de règlement envisagés, et exiger de ces accords de règlement qu’ils précisent qu’ils sont nuls ou invalides s’ils sont incompatibles avec le droit national et les normes applicables du droit international, notamment celles relatives aux droits humains, à la protection de l’environnement et d’autres domaines.

• Au niveau international :
  • Les États pourraient veiller à ce que les traités et règlement d’arbitrage exigent clairement la transparence des accords de règlement conclus par le gouvernement, notamment des accords qui ne sont pas adoptés dans le cadre de décisions ou de sentences.
  • Les traités pourraient préciser que la validité de tout accord de règlement est assujettie au respect des prescriptions de procédure et de fond du droit national, des normes internationales des droits humains et d’autres domaines du droit international, le cas échéant.
  • Qu’une telle formulation soit présente ou non dans le traité, les arbitres devraient refuser d’adopter des accords de règlement illégaux au titre du droit national (par exemple pour absence de compétence à conclure l’accord) dans le cadre de décisions ou de sentences, et les investisseurs ne devraient pas être autorisés à s’appuyer sur les obligations relatives au Traitement juste et équitable (TJE) ou à l’expropriation pour exécuter des accords illégaux ou garantir l’obtention d’une indemnisation pour leur violation.
  • Les arbitres devraient s’abstenir d’adopter des accords de règlement dans le cadre de décisions si ceux-ci ne satisfont pas aux critères appropriés, notamment le fait que l’accord de règlement doit être légal et libre de toute collusion inappropriée ou corruption, et ne pas prétendre déroger ou affecter les droits de parties étrangères à l’accord.
  • Les États parties à la Convention de New York pourraient envisager de conclure un instrument interprétatif clarifiant que l’exception fondée sur « l’ordre public » vise à empêcher l’exécution d’accords de règlement invalides et ultra vires au titre du droit national de l’État hôte, du droit international des droits humains ou d’autres domaines du droit international. Les États parties à la Convention du CIRDI pourraient préciser que si le tribunal prétend adopter un tel accord de règlement dans le cadre d’une décision, il s’agirait d’un « excès de pouvoir manifeste ».

Auteures

Lise Johnson est responsable des questions liées au droit et aux politiques en matière d’investissement au Columbia Center on Sustainable Investment (CCSI). Brooke Skartvedt Guven est chercheuse juridique, CCSI.

Notes

[1] Conférence des Nations Unies sur le commerce et le développement (CNUCED).(2016, juin). Investor–state dispute settlement: Review of developments in 2015. IIA Issues Note, 2. Tiré de http://UNCTAD.org/en/PublicationsLibrary/webdiaepcb2016d4_en.pdf.

[2] VoirNations Unies, Bureau du Haut-commissariat aux droits de l’homme (HCDH). Good governance and human rights. Tiré de http://www.ohchr.org/EN/Issues/Development/GoodGovernance/Pages/GoodGovernanceIndex.aspx.

[3] Voir, par exemple, Vattenfall AB, Vattenfall Europe AG, Vattenfall Europe Generation AG c. la République fédérale d’Allemagne, Affaire CIRDI n° ARB/09/6, Décision (11 mars 2011) (règlement). Tiré de http://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0890.pdf.

[4] Cordes, K. Y., Johnson, L., & Szoke-Burke, S. (2016, mars). Land deal dilemmas: Grievances, human rights, and investor protections. Tiré de http://ccsi.columbia.edu/files/2016/03/CCSI_Land-deal-dilemmas.pdf.

[5] Voir, en général, Morley, M. T. (2014). Consent of the governed or consent of the government? The problems with consent decrees in government-defendant cases. Journal of Constitutional Law, 16(3), 637–696, pp. 647–649. Tiré de http://scholarship.law.upenn.edu/jcl/vol16/iss3/2. Voir également Johnson, L., & Sachs, L. (2015). The TPP’s investment chapter: Entrenching rather than reforming a flawed system. Tiré de http://ccsi.columbia.edu/2015/11/18/the-tpps-investment-chapter-entrenching-rather-than-reforming-a-flawed-system.

[6] Morley, supra note 5, p. 637 (italique ajoutée).

[7] Chambre du commerce des États-Unis. (2013, mai). Sue and settle: Regulating behind closed doors, p. 3. Tiré de https://www.uschamber.com/sites/default/files/documents/files/SUEANDSETTLEREPORT-Final.pdf.

[8] Par exemple, les règles fédérales de procédure civile des États-Unis, règles 24(a) et 24(b), tiré de https://www.law.cornell.edu/rules/frcp/rule_24.

[9] Par exemple, 42 U.S.C.S. § 9622, tiré de https://www.gpo.gov/fdsys/pkg/USCODE-2015-title42/html/USCODE-2015-title42-chap103-subchapI-sec9622.htm; États-Unis c. Akzo Coatings of Am., 949 F.2d 1409, 1435 (6th Cir., 1991), tiré de http://openjurist.org/949/f2d/1409/united-states-v-akzo-coatings-of-america-inc; voir également Morley, supranote 5.

[10] Morley, supranote 5, pp. 644, 683–688.

[11] Accord de libre-échange UE–Singapour (ALEUES), mai 2015, annexe 9-E, art. 4(6). Tiré de http://trade.EC.europa.eu/doclib/press/index.cfm?id=961.

[12] Hafner-Burton, E. M., Puig, S., & Victor, D. G. (2016, septembre 27). Against international settlement? The social cost of secrecy in international adjudication. Yale Journal of International Law, 45(forthcoming). Tiré de https://ssrn.com/abstract=2720706.

[13] VoirRailroad Development Corp. c. Guatemala, Affaire CIRDI n° ARB/07/3, Décision (29 juin 2012), para. 234 ; Kardassopolulos c. Georgia, Décision sur la compétence (17 juillet 2007), paras. 182–184. Tiré de http://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw7443.pdf.

[14] Par exemple, Belize Social Development. Ltd. c. Belize, 794 F.3d. 99 (D.C. Cir., 2015), cert. denied, 84 USLW 3361 (9 janvier 2017).

[15] Voir Sempra Energy Int’l c. l’Argentine, Affaire CIRDI n° ARB/02/16, Décision (28 septembre 2007), para. 227. Tiré de http://www.italaw.com/documents/SempraAward.pdf.