Las zonas económicas especiales (ZEE) son áreas geográficamente definidas que están sujetas a regulaciones económicas y jurídicas que difieren de las del resto del país. Las ZEE se promueven como una herramienta de inversión para que los países en desarrollo mejoren la competitividad industrial y atraigan la IED. Tienen formas y tamaños diversos y ofrecen trato especial a los inversores a través de impuestos reducidos, procesos aduaneros simplificados y otros beneficios regulatorios.

Si bien las ZEE son consideradas herramientas para promover la industrialización, fomentar las exportaciones y crear empleo, su impacto ha sido mixto. Thomas Farole, basándose en las operaciones e investigaciones del Banco Mundial, analiza el potencial de las ZEE para “catalizar un cambio estructural a través de la reforma económica y política”.^[1] Sin embargo, muchas ZEE priorizan las necesidades del inversor sobre las preocupaciones sociales y ambientales, lo que provoca “efectos secundarios negativos”.^[2] El reto reside en garantizar que las ZEE cumplan con su promesa económica sin menoscabar los objetivos de desarrollo sostenible o el espacio de política de los Estados receptores. Este artículo se centra en una característica regulatoria fundamental de las ZEE —la inclusión de los estándares ambientales, sociales y de gobernanza o ESG (por sus siglas en inglés) — y su interacción con el derecho internacional de las inversiones (DII).

La Promesa Económica de las ZEE y los Retos para el Desarrollo Sostenible

Las naciones en desarrollo establecen ZEE para atraer capital extranjero, esperando un crecimiento económico a largo plazo y efectos secundarios locales a raíz de los incentivos ofrecidos. Las ZEE han sido decisivas para el éxito de economías como la de China, donde Shenzhen pasó de ser un pequeño pueblo pesquero para convertirse en un centro de fabricación mundial. La ZEE, del tamaño de una provincia, fue la primera en adoptar medidas acordes con objetivos sostenibles y en proporcionar un “marco jurídico regulatorio sólido e instituciones eficaces con un compromiso gubernamental firme y a largo plazo”.^[3]

Sin embargo, no todas las ZEE alcanzan sus objetivos económicos, ambientales o sociales. Los efectos secundarios negativos^[4] se manifiestan mediante el deterioro de las normas laborales, la protección del medio ambiente, la reducción de los ingresos fiscales, la creación de enclaves con vínculos mínimos con la economía local, la dependencia en los incentivos fiscales y el sacrificio de partes integrantes del espacio de política de los Estados receptores —efectos asociados a una “carrera a la baja” dado que los países en desarrollo compiten para ofrecer condiciones más favorables para atraer capital extranjero. Un Informe de la UNCTAD de 2021 destaca que, salvo algunas excepciones, las ZEE africanas no han aportado beneficios económicos generalizados al resto del país.

El éxito de las ZEE depende del establecimiento de objetivos claros, un marco definido y un enfoque institucional.^[5] Las políticas de las ZEE deben integrarse en un “enfoque coordinado de todo el Gobierno para la promoción de las inversiones”. Además, las ZEE no deben funcionar de forma aislada sin vincularse e integrarse a las estrategias de crecimiento más amplias del Estado, el desarrollo económico local y los esfuerzos de integración regional. Por último, incorporar estándares ESG es fundamental para garantizar que las ZEE contribuyan a la innovación, la difusión de conocimientos y el desarrollo nacional a largo plazo.^[6]

De hecho, para contrarrestar los efectos secundarios negativos y alcanzar el desarrollo sostenible, las ZEE aspiran cada vez más a alinearse con los Objetivos de Desarrollo Sostenible de las Naciones Unidas (ODS), garantizando elevados estándares ESG y promoviendo el crecimiento inclusivo con vínculos y efectos secundarios a nivel local. Las zonas modelo para los ODS se describen como capaces de “transformar efectivamente la carrera a la baja en una carrera a la alta”.^[7]

Al incorporar consideraciones ESG, las ZEE pueden mitigar los efectos secundarios negativos, mejorar los vínculos con la economía local y promover el crecimiento inclusivo, manteniendo al mismo tiempo la confianza del inversor. Este artículo también explica cómo el DII y las protecciones del inversor —especialmente los mecanismos de ISDS— pueden limitar la capacidad del Estado para regular en aras del interés público, posiblemente socavando los objetivos ESG. Una amplia interpretación de los estándares que conciernen a los inversores en los TBI y las potenciales demandas de ISDS pueden ejercer presión sobre los Estados para que den prioridad a los derechos de los inversores sobre las medidas y reformas en materia ESG. Por consiguiente, este artículo analizará a continuación las estrategias utilizadas para integrar los estándares ESG en los marcos de las ZEE.

Complejidades Jurídicas: ZEE y AII

La relación jurídica entre las ZEE y el DII introduce una capa adicional de complejidad. De hecho, si bien las ZEE habitualmente se establecen a través de políticas nacionales, los inversores en estas zonas también se encuentran protegidos por AII, lo que proporciona estándares comunes de tratado y salvaguardia como el TJE y la protección contra la expropiación. La presencia de mecanismos de ISDS en los AII permite a los inversores eludir los tribunales nacionales y presentar directamente demandas contra los Estados receptores. Esto significa que si las ZEE son administradas por una entidad pública o privada, están sujetas a un AII, lo que hace que el Estado sea responsable por cualquier violación o acción de las empresas dentro de dichas zonas.^[8] Estos acuerdos, aunque garantizan la protección de los inversores, han sido criticados por reducir la flexibilidad regulatoria.

Varios casos de ISDS destacan esta tensión. En el caso Ampal-American vs. Egipto, por ejemplo, se analizó si los acuerdos jurídicos que involucran específicamente a un inversor determinado podrían dar lugar a expectativas de exenciones regulatorias fijas (párrafos 177-187). En este caso, conforme al marco de las ZEE de Egipto, la revocación de la exención impositiva del inversor constituyó una expropiación indirecta dado que el sistema de zonas francas formaba parte fundamental de la estructura económica de la inversión, y el inversor se basó razonablemente en su continuidad. El tribunal dictaminó que sin una compensación adecuada, la eliminación de dichos beneficios constituía una expropiación. Además, tras la Primavera Árabe, el tribunal arbitral determinó que Egipto incumplió su obligación de “protección y seguridad plenas” al no proteger al gasoducto de ataques terroristas en una región volátil.^[9] Los árbitros analizaron si el Estado receptor hizo lo suficiente para proteger a los inversores en medio de la violencia insurgente o si se podría haber evitado un ataque terrorista si el Estado hubiera tomado medidas diferentes. Este caso ejerce mayor presión sobre las naciones en desarrollo para “proteger a los inversores extranjeros a expensas de los derechos humanos, y priorizar las necesidades de seguridad de las empresas extranjeras sobre las de las poblaciones vulnerables atrapadas en el conflicto”.^[10]

Por el contrario, otros casos demuestran que, en principio, las ZEE por sí solas no crean expectativas legitimas de un marco regulatorio inalterable. En Yuri Bogdanov & Yulia Bogdanova vs. Moldova, el árbitro admitió la protección del medio ambiente como una defensa válida frente la demanda de violación del TJE por parte del inversor. Esta controversia se refería a si los “cargos” ambientales y las modificaciones de las políticas podrían anular una cláusula de estabilización que prometía condiciones fijas en la Zona Franca, una cláusula de estabilización que según alegaron los demandantes constituía una garantía y expectativas legítimas (párrafos 60, 184–5, 192–3). El árbitro dictaminó que proteger el medio ambiente es un objetivo legítimo, que justifica cambios de política y no viola el TJE.

Asimismo, en Unión Fenosa vs. Egipto, la demanda se refirió a la supuesta suspensión del suministro de gas que debería haber sido exportado. Egipto argumentó que priorizó este suministro durante la Primavera Árabe para apoyar su necesidad nacional de mantener la seguridad nacional y el orden público (párrafos 8.13, 8.24). Egipto reclamó que lo hizo para salvaguardar un interés esencial y mantener sus servicios básicos al enfrentarse a un “peligro grave a inminente” (Artículos de la CDI sobre la Responsabilidad del Estado por Hechos Internacionalmente Ilícitos, Art. 25) dado que las protestas constituyeron una “amenaza al funcionamiento básico de la sociedad y el mantenimiento de la estabilidad interna” (párrafo 8.10). El tribunal concluyó que Egipto no demostró su defensa del estado de necesidad. Estos casos subrayan los retos que planta la consecución de factores ESG, ya que las acciones tomadas por el Estado en aras del interés público o la protección del medio ambiente pueden verse limitadas por los derechos del inversor en virtud de los tratados de inversión. También muestran el inmenso poder que tienen los tribunales arbitrales para limitar la autonomía regulatoria del Estado, especialmente cuando los objetivos ESG entran en conflicto con los intereses de los inversores.

En principio, las ZEE por sí solas no crean expectativas legitimas de que su marco regulatorio permanezca sin cambios. Si bien los tribunales suelen dictaminar que las ZEE no deben encerrar a los Estados en un estancamiento regulatorio, el potencial de litigios destaca la tensión entre las protecciones del inversor y el derecho soberano del Estado receptor a regular, particularmente en relación con los estándares ESG. Los inversores que basan sus expectativas en garantías regulatorias dentro de la ZEE pueden considerar los cambios de política como violaciones, disuadiendo a los Estados de realizar los ajustes necesarios en aras del interés público.

Un ejemplo notable es el caso Honduras Próspera vs. Honduras, en el que la empresa americana, Próspera, demandó a Honduras por lo que consiste en dos tercios de su presupuesto anual,^[11] tras supuestamente haber incumplido sus obligaciones al revocar una ley que permite a los inversores extranjeros establecer Zonas de Empleo y Desarrollo Económico (ZEDE). Declarada inconstitucional por primera vez por la Corte Suprema de Honduras, la legislación^[12] ZEDE fue aprobada tras la destitución de los magistrados de la Corte en lo que muchos consideraron un golpe de estado legislativo. Estas ZEDE permitían a la empresa establecer ciudades “charter” en las ZEE con sus propias leyes civiles y administrativas. Muchos califican la demanda de Próspera como “neo-colonial” ya que permite a las empresas extranjeras eludir las leyes nacionales.

Estándares ESG en la Práctica: Ejemplos de China y Sudáfrica

En respuesta a esta tensión, varios Estados en desarrollo intentaron desarrollar nuevas perspectivas fundamentales sobre el DII. Estos avances son particularmente importantes ya que las economías emergentes en regiones tales como el Este y el Sudeste de Asia, están configurando cada vez más su derecho de las inversiones a nivel mundial, y muchas de estas naciones están pasando a convertirse en países exportadores de capital. Estos acontecimientos son fundamentales dado que muchos Estados en desarrollo, que históricamente han estado en desventaja en las negociaciones, dudan si adoptar disposiciones de inversión centradas en el desarrollo sostenible por temor a desalentar la inversión extranjera.^[13]

Las ZEE de China, particularmente en Shenzhen y el Distrito de Desarrollo de Guangzhou (GDD, por sus siglas en inglés), incorporan principios ESG a través de una combinación de marcos regulatorios que fomentan el desarrollo sostenible, la responsabilidad social y la buena gobernanza. China adopta un enfoque descentralizado que se basa en la gobernanza local para aplicar efectivamente los marcos ESG en las ZEE. En términos medioambientales, los inversores deben cumplir con las leyes nacionales, como la Ley de Protección del Medio Ambiente, que promueve una economía verde y el desarrollo sostenible, así como con legislación específica a las ZEE que contiene disposiciones específicas que hacen hincapié en la conservación energética, la protección del medio ambiente y la seguridad pública (Artículos 12, 33 del Reglamento de Shenzhen y Artículo 67 del Reglamento Municipal de Guangzhou). Desde el punto de vista social, la Ley de Inversión Extranjera de China (FIL, por sus siglas en inglés) exige la protección de los trabajadores, incluido el establecimiento de sindicatos y el cumplimiento de la legislación laboral nacional, mientras el GDD promueve en mayor medida el desarrollo comunitario y los servicios sociales, como viviendas, educación y el cuidado de ancianos (Artículos 8, 32 de la FIL y Artículos 59–60, 66, 63 del Reglamento del GDD). Sin embargo, permite a los inversores extranjeros mantener cierto control sobre determinados aspectos, como las normas salariales (Artículo 17 del Reglamento del GDD). En cuanto a la buena gobernanza, las regulaciones disponen mecanismos para la participación local en la toma de decisiones y la concienciación pública a través de canales de denuncia, aunque carecen de disposiciones de lucha contra la corrupción (Artículos 32, 76 del Reglamento Municipal de Guangzhou, Artículo 18 de la FIL y Artículos 5, 26–27 del Reglamento de Shenzhen).

Además, las ZEE tienen por objeto promover el crecimiento inclusivo alentando la transferencia de tecnología, el intercambio de conocimientos y la participación en las iniciativas de modernización de China, garantizando que los inversores contribuyan a objetivos más amplios de desarrollo en la región receptora (Artículos 3,12, 22 FIL). El Artículo 23 del Reglamento de Shenzhen establece que los inversores “deberán garantizar la participación igualitaria de las empresas con inversión extranjera” en la formulación y enmienda de las normas locales. Esto se ve respaldado por el Artículo 11 del Reglamento de Ganzhou, que incentiva a los inversores a establecer instituciones científicas y tecnológicas en la ZEE.

Por el contrario, el marco de las ZEE de Sudáfrica incorpora los principios ESG basándose en mayor medida en la integración nacional y regional. Desde el punto de vista medioambiental, la Ley de ZEE de 2014 ordena la coordinación con el Ministerio de Medio Ambiente para garantizar el cumplimiento de leyes nacionales sobre sostenibilidad, con especial atención a la conservación de recursos y los estudios de impacto ambiental para las inversiones (Secciones 12(1)(g), 4(1)(e)). Las ZEE también deben observar la legislación ambiental nacional (Ley de Protección de las Inversiones, Sección 7(1)). Desde el punto de vista social, el marco de las ZEE promueve el desarrollo de capacidades y la participación económica regional (Ley de ZEE, Sección 4(2)(h)), y el Gobierno se compromete a abordar las desigualdades históricas y a promover los derechos de los grupos desfavorecidos (Ley de Protección de las Inversiones, Sección 8(4)(d)). Si bien la Ley de ZEE carece de protecciones laborales detalladas, alienta la participación económica, incluido el apoyo a las pequeñas y medianas empresas, y estipula que el Gobierno deberá proporcionar formación para el desarrollo de capacidades pertinentes a las ZEE (Ley de ZEE, Sección 4(2)(h)). Con respecto a la gobernanza, la Ley de Inversión garantiza el cumplimento de leyes nacionales, pese a que carece de disposiciones específicas de lucha contra la corrupción o mecanismos de transparencia. La Ley de Inversión de Sudáfrica incluye un derecho a regular redactado en términos generales por medio del cual el Estado puede tomar cualquier medida en defensa de su legislación nacional, “reparar desigualdades e injusticias sociales y económicas históricas”, promover y preservar el patrimonio cultural, los recursos biológicos, fomentar el desarrollo económico y la “realización progresiva de los derechos socio-económicos” y proteger el medio ambiente y el uso sostenible de los recursos (Ley de Protección de las Inversiones, Sección 12).

Además, las ZEE procuran fomentar el desarrollo regional y el crecimiento inclusivo (Ley de ZEE, Sección 4) al promover la transferencia de tecnología y conocimientos, aunque estos objetivos solo se enmarcan como los mejores esfuerzos (Ley de ZEE, Sección 4(2)(h)). La Sección 4 de la Ley de ZEE añade el objetivo de promover las capacidades y la transferencia de tecnología.

La Zona de Libre Comercio Continental Africana (AfCFTA, por sus siglas en inglés) desempeña un papel importante en la evaluación de las ZEE sudafricanas (y africanas) en su intento de contribuir al desarrollo sostenible a largo plazo. El objetivo del AfCFTA de crear un mercado único y liberalizado de bienes y servicios en todo África —al tiempo que se armonizan las políticas y regulaciones comerciales— tiene implicancias para los marcos jurídicos nacionales de las ZEE. Podría aumentar el atractivo de las ZEE africanas al permitir que los inversores puedan acceder a un mercado más grande y unificado con menos obstáculos comerciales. Esto podría alentar las inversiones en las cadenas de suministro regionales dentro de las ZEE, creando así vínculos económicos más allá de las fronteras locales o nacionales. Otro beneficio clave del AfCFTA es su Protocolo sobre Inversión. El objetivo del AfCFTA de armonizar las normas podría ayudar a los Estados africanos a evitar la “carrera a la baja”, al establecer normas mínimas laborales, ambientales y regulatorias en todo el continente, haciendo que las ZEE sean más sostenibles y equitativas en todo África. Esto también se hace evidente mediante la inclusión de excepciones y exclusiones en cada estándar de protección y trato de los inversores (Artículos 12–23). Así se garantiza que “se conceda una protección razonable a las inversiones y no una protección absoluta”.^[14]

Asimismo, el desarrollo sostenible ocupa una parte central del AfCFTA dado que una “contribución significativa al desarrollo sostenible del Estado receptor” (Protocolo sobre Inversión, Artículos 1(e) y 2) es una característica intrínseca y un objetivo de su definición de inversión. También incluye un compromiso de no reducir las protecciones ambientales, laborales y de los consumidores (Protocolo sobre Inversión, Artículo 22). La inclusión de un capítulo sobre las obligaciones de los inversores que incluye el respeto por los derechos humanos, los derechos ambientales, los derechos laborales y los derechos de los Pueblos Indígenas y las comunidades locales pone de manifiesto la adopción de los estándares ESG. Esto también se observa en las obligaciones de los inversores de lucha contra la corrupción (Protocolo sobre Inversión, Capítulo 4).

Conclusión

Si bien las ZEE pueden generar crecimiento económico, integrar estándares sólidos de ESG en los marcos internacionales de inversión resulta fundamental para garantizar el desarrollo sostenible e inclusivo sin menoscabar la soberanía regulatoria de los Estados receptores. El modelo descentralizado de China y la experiencia de Sudáfrica, junto con el AfCFTA, muestran la eficacia de los sistemas jurídicos complementarios para hacer cumplir los estándares ESG. Esto también pone de relieve la creciente influencia de las naciones en desarrollo en el DII, particularmente en respuesta a las amplias interpretaciones de los estándares de trato por parte de los tribunales arbitrales.

Autora

Nathalie Zeeni obtuvo recientemente un master (LLM) en comercio internacional y derecho de las inversiones y actualmente trabaja como asistente jurídica en Avizor Advocaten & Arbiters en Ámsterdam.

^[1] Farole, T. (2011). Special economic zones: What have we learned? Red de Reducción de la Pobreza y Gestión Económica, no. 64. https://documentos.bancomundial.org/es/publication/documents-reports/documentdetail/275691468204537118/special-economic-zones-what-have-we-learned

^[2] Zheng, L. (2021). Job creation or job relocation: Identifying the impact of China’s special economic zones on local employment and industrial agglomeration. China Economic Review, 69. https://doi.org/10.1016/j.chieco.2021.101651

^[3] Zeng, D. Z. (2015). Global experiences with special economic zones: Focus on China and Africa (documento de trabajo sobre investigación de políticas 7240). Práctica Global sobre Comercio y Competitividad del Grupo Banco Mundial. https://documents1.worldbank.org/curated/en/810281468186872492/pdf/WPS7240.pdf

^[4] Zheng (2021), nota 4 supra.

^[5] Ndubai-Ngigi, J. W., Readhead, A., & Nikièma, S. H. (2024). The Global Minimum Tax and special economic zones. International Institute for Sustainable Development. https://www.IISD.org/publications/brief/global-minimum-tax-special-economic-zones

^[6] Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo. (2021). Manual sobre las Zonas Económicas Especiales en Africa: Hacia la diversificación económica en todo el continente. XIX. https://unctad.org/publication/handbook-special-economic-zones-africa

^[7] Wessendorp, P., Kamiya, M., Bonilla-Feret, S., & Bonera, B. (2020). Special economic zones and urbanization (Documento de debate), en 6. UN-Habitat. https://unhabitat.org/sites/default/files/2020/06/joint_un-habitat-unctad_discussion_paper.pdf

^[8] Chaisse, J. (2021). Dangerous liaisons: The story of special economic zones, international investment agreements and investor-state dispute settlement. Journal of International Economic Law, 24(2), 443–471, en 461. https://doi.org/10.1093/jiel/jgab015

^[9] Howse, R., & Yacoub, A. R. (2022). Litigating terror in the Sinai after the Egyptian Spring Revolution: Should states be liable for foreign investors for failure to prevent terrorist attacks? Michigan Journal of International Law, 43(3) 598. https://doi.org/10.36642/mjil.43.3.litigating

^[10] Ibid. en 629.

^[11] Pròspera. (2022). $10.775 billion claim filed against government of Honduras. https://www.prospera.co/news/10-775-billion-claim-filed-against-government-of-honduras, se accedió el 22 de noviembre, 2024.

^[12] Aguillar, L. (2021). Sala de lo Constitucional basó su fallo que permitió reelección en una mentira sobre derechos humanos. Contra Corriente. https://contracorriente.red/2021/08/20/sala-de-lo-constitucional-baso-su-fallo-que-permitio-reeleccion-en-una-mentira-sobre-derechos-humanos/

^[13] Turrini, P. (2023). International investment law: The anarchical society where development sustainability are frenemies and participation plays gooseberry. En B. Peters & E. J. Lohse (Eds.), Sustainability through participation? Perspectives from national, European and international law. Brill, en 466.

^[14] Danish, El-Kady, H., Mbengue, M. M., Nikièma, S., & Uribe, D. (2023). El Protocolo sobre Inversión del Acuerdo que Establece la Zona de Libre Comercio Continental Africana: ¿Qué incluye y qué le depara al Continente? Investment Treaty News. https://www.IISD.org/ITN/es/2023/07/01/the-protocol-on-investment-to-the-agreement-establishing-the-african-continental-free-trade-area-whats-in-it-and-whats-next-for-the-continent/