Tribunal del CIADI concluye que Bulgaria violó el TCE mediante la frustración de expectativas legítimas y otorga compensación por daños. ¿Hará este laudo que Bulgaria se retire del TCE?
ACF Renewable Energy Limited vs. La República de Bulgaria (Caso del CIADI No. ARB/18/1)
Los inversores
ACF, una empresa establecida en virtud del derecho maltés, se fundó poco antes de adquirir una inversión en Bulgaria. Su principal accionista beneficiario es ACWA Power International, una empresa de energía eléctrica saudí. En junio de 2012, ACF adquirió la planta de energía fotovoltaica (FV) búlgara Karad Plant al comprar una empresa local. ACF invirtió en Bulgaria bajo la premisa de que Karad Plant recibiría los beneficios por 20 años del nuevo régimen de inversión establecido por la Ley de Energía de Fuentes Renovables (ERSA) de Bulgaria.
Reformas del sector energético y la búsqueda de inversiones renovables
Debido al elevado costo para producir energía fotovoltaica antes de mediados de la década de 2010, Bulgaria introdujo un nuevo régimen de incentivos en mayo de 2011 para atraer a inversores extranjeros al sector fotovoltaico. ERSA introdujo un régimen ex-ante con tres componentes principales: (i) compra garantizada por Bulgaria (compra total), (ii) pago de una tarifa regulada (feed-in tariff, FiT) y (iii) acuerdos de compraventa de energía por 20 años (PPA, por sus siglas en inglés).
Pese a que los regímenes de energía renovable no eran poco comunes en la UE, el régimen ERSA de Bulgaria era más protector, resguardando a los inversores de los riesgos del mercado. ACF describió el régimen como “sólido como una roca” y capaz de eliminar “casi cualquier grado de duda material sobre lo que Bulgaria podría o no podría hacer para alterar la economía de las inversiones en FV una vez realizadas”.
Para garantizar una rentabilidad razonable y la coherencia con la legislación de la UE, Bulgaria comenzó ajustando el régimen ERSA ya en septiembre de 2012. Introdujo una tarifa temporal de acceso a la red, que afectó a la planta de la demandante. La primera modificación fue invalidada por el Tribunal Supremo Administrativo de Bulgaria el 25 de marzo de 2013, y las partes resolvieron la controversia sobre dichas tarifas en diciembre de 2015.
Un año después de invalidada la tarifa temporal de acceso a la red, Bulgaria introdujo una tarifa permanente de acceso a la red para corregir los desequilibrios del sistema derivados del aumento de la producción de energía y reducir los costos para el consumidor. En 2014, Bulgaria realizó más cambios al régimen ERSA: suprimió la característica de compra total, puso un límite sobre la electricidad comprada a productores beneficiarios del programa de tarifas reguladas, introdujo “costos de compensación” para compensar los desequilibrios de producción intermitentes y redujo el programa FiT un 20% mediante un gravamen, posteriormente declarado inconstitucional.
Otras modificaciones introducidas en 2015 incluyeron una contribución obligatoria sobre los ingresos del 5% al Fondo de Seguridad del Sistema de Energía Eléctrica para compensar los costos del proveedor estatal de electricidad. En 2018, Bulgaria reemplazó el sistema FiT por un modelo de primas reguladas (FiP, feed-in premium), exigiendo a los productores de FV que vendieran la energía en el mercado mayorista sin plenas garantías de compra a cambio de una prima basada en precios mayoristas anticipados.
El tribunal desestima las objeciones de Bulgaria a su jurisdicción
Bulgaria presentó tres objeciones a la jurisdicción del tribunal: (i) la denegación de beneficios (Artículo 17(1) TCE), (ii) la excepción tributaria (Artículo 21 TCE) y (iii) la competencia exclusiva del TJUE para interpretar el derecho de la UE.
El Artículo 17(1) TCE permite a las partes contratantes reservarse el derecho de denegar la protección de las inversiones a cualquier entidad jurídica cuando nacionales de un tercer país posean o controlen dicha entidad y cuando ésta no lleve a cabo actividades empresariales importantes en el territorio de la parte contratante en la que esté establecida. Bulgaria argumentó que ACF carecía de actividades empresariales importantes en Malta. El tribunal rechazó esta objeción, destacando que Bulgaria tuvo conocimiento de la estructura corporativa de ACF desde un principio y que debería haber planteado esta cuestión al inicio del procedimiento arbitral.
Bulgaria alegó que el gravamen del 20% y la contribución del 5% eran medidas impositivas y, por lo tanto, recaían fuera de la jurisdicción del tribunal en virtud del Artículo 21 del TCE. El tribunal utilizó la prueba de “lo sabes cuando lo ves”, concluyendo que el gravamen del 20% no era un impuesto —los organismos internos de Bulgaria no lo habían tratado como tal— pero que la contribución del 5% sí lo era, y por lo tanto, se encontraba exenta en virtud del Artículo 21 del TCE. A pesar de encontrar algunos elementos de mala fe en la contribución del 5% —que afectó de manera desproporcionada a los productores beneficiarios del FiT, lo cual condujo efectivamente a reducir sus subvenciones— el tribunal determinó que no eran fundamentales para la contribución, y no había pruebas de que Bulgaria la hubiera diseñado para eludir el TCE.
Por último, el tribunal desestimó la objeción intra-UE presentada por Bulgaria, señalando que la referencia de dicho país al caso Komstroy no cambiaba su decisión provisional no publicada de 2019 en base a la sentencia Achmea del TJUE.
Bulgaria violó las expectativas legítimas de la demandante
El tribunal evaluó si Bulgaria había creado expectativas legítimas de que los tres pilares principales del régimen ERSA no se verían alterados a través del PPA. Según el tribunal, una expectativa solo puede ser legítima, de conformidad con el Artículo 10(1), si fuera objetiva, razonable y capaz de ser inducida en cualquier otro inversor normal bajo las mismas circunstancias.
El tribunal concluyó que los inversores tenían expectativas legítimas de que Bulgaria no alteraría sustancialmente los tres pilares del régimen ERSA. La promoción de estas características por parte de Bulgaria a través de documentos de política, legislación específica y debates con representantes de la demandante antes de la inversión indujeron expectativas legítimas de estabilidad regulatoria. Tres medidas violaron estas expectativas: (i) el gravamen del 20% sobre el FiT, (ii) el límite de producción y (iii) la adopción forzosa de tarifas FiP.
El gravamen del 20%, pese a que posteriormente fue declarado inconstitucional, redujo temporalmente el valor del FiT, afectando la inversión de la demandante. El límite de producción contradecía el carácter de compra total del régimen ERSA. Pese a que Bulgaria argumentó que el límite era necesario para compensar la sobreproducción no autorizada, la demandada no pudo probar dicha ilegalidad. En consecuencia, el tribunal determinó que el límite tenía por objeto reducir deliberadamente la rentabilidad de la energía FV. Por último, la conversión forzosa de las tarifas FiT a FiP, que puso fin al PPA antes del vencimiento de 20 años, anuló las características de precio fijo y duración del régimen ERSA.
El tribunal no encontró violaciones en la tarifa temporal de acceso a la red y los costos de compensación. La primera demanda se resolvió entre las partes en 2015, y la segunda no alteró sustancialmente los pilares fundamentales del régimen ERSA.
Bulgaria violó el Artículo 10(1) del TCE al introducir una tarifa permanente de acceso a la red
El tribunal decidió abordar este argumento por separado. No consideró que la tarifa permanente de acceso a la red fuera capaz de alterar sustancialmente ninguno de los pilares del régimen ERSA en sí mismo. Además, el tribunal concluyó que las demandantes no tenían derecho a esperar que Bulgaria nunca fuera a introducir una tarifa de acceso.
En cambio, la violación del Artículo 10(1) surgió a partir de una conjunción de factores. En primer lugar, la introducción de la tarifa de acceso eliminó las descargas garantizadas, alterando el carácter del régimen ERSA. En segundo lugar, la tarifa de acceso restó atractivo al régimen. En tercer lugar, la tarifa de acceso iba dirigida a las plantas de energía FV. En cuarto lugar, la tarifa de acceso no fue transparente ya que las tarifas fijadas para los años 2015, 2016 y 2017 tenían por objeto recuperar los costos incurridos en años anteriores pese a la naturaleza “futura” de la tarifa. En quinto lugar, constituyó una doble imposición sobre la inversión de la demandante.
Daños y costos
El tribunal rechazó el argumento de Bulgaria en torno a los daños basado en una tasa de rentabilidad razonable, favoreciendo, en cambio, la propuesta de la demandante. La compensación se calculó como la diferencia entre el precio de venta de la inversión a un tercero y su valor proyectado si Bulgaria no hubiera violado el TCE. El tribunal concedió a la demandante EUR 61,04 millones por daños y perjuicios, con un tipo EURIBOR más el 2% de interés compuesto anualmente. Además, ordenó a Bulgaria a sufragar sus propias costas legales y el 80% de las costas legales de la demandante.
Conclusión
El arbitraje ACF vs. Bulgaria se alinea con muchos otros arbitrajes iniciados en virtud del TCE que conciernen cambios a los regímenes de energías renovables. Hace hincapié en la crítica de que el TCE restringe la capacidad de los Estados para afinar regulaciones complejas y mantiene la práctica establecida en relación con el desarrollo del estándar de TJE. En particular, no aporta claridad al actual debate sobre si —y bajo qué circunstancias— el marco regulatorio general puede crear expectativas legítimas.
Por lo tanto, la importancia del arbitraje ACF vs. Bulgaria no radica en su contenido sino en el momento en que se produjo. El tribunal emitió el laudo en enero de 2024, justo cuando el debate sobre la retirada del TCE está cobrando impulso. Dado que Bulgaria aún no ha expresado claramente su posición sobre su retiro del TCE, este arbitraje podría encender el debate dentro del país.
Nota
El tribunal estuvo compuesto por Oscar M. Garibaldi (designado por la demandante), el Profesor Pierre Mayer (designado por la demandada) y el Juez Bruno Simma (presidente del tribunal).
Autor
Leonardo Flach Aurvalle, es asociado de Knijnik Advocacia (BR) S/S. Posee un Master en derecho internacional del Geneva Graduate Institute y es ex becario del programa de Inversión Sostenible del IISD.
Las afirmaciones contenidas en este artículo pertenecen al autor y no necesariamente reflejan las opiniones o posiciones de las entidades a las que representa.
