Poner en Práctica la Idea de Reforma: Balance de los esfuerzos de los Estados para gestionar sus tratados de inversión
Los debates del Grupo de Trabajo III (GTIII) de la CNUDMI han estado en curso por 6 años. Y pese a que está previsto que concluyan en 2026, sigue siendo incierto cuánto tiempo pasará antes de que las reformas surtan efecto y se adopten de manera suficiente para tener un impacto real en las experiencias de los Estados que actualmente son parte de tratados de inversión.
Mientras tanto, los Estados continúan enfrentando demandas de ISDS, exponiéndose al riesgo de incurrir en importantes gastos y responsabilidades legales, que suponen una carga para los limitados presupuestos estatales y, como se ha debatido ampliamente, pueden frustrar de forma indebida e inconveniente (o trasladar los costos de) las acciones jurídicas y políticas de interés público. De hecho, desde 2017, el año en que comenzaron las negociaciones del GTIII de la CNUDMI y los Gobiernos empezaron a dedicar importantes recursos y atención a este proceso de reforma, los inversores han iniciado 442 casos conocidos de ISDS contra los Estados en base a los tratados[1]. Esto representa más de un tercio de todos los casos de ISDS conocidos (basados en tratados) hasta la fecha. Al menos 29 de dichas demandas reclaman una suma superior a USD 1.000 millones[2].
Esto subraya la importancia de los debates en curso sobre otras medidas que los Estados pueden adoptar para hacer frente a los riesgos relacionados con la ISDS mientras avanzan las negociaciones del GTIII. Este fue el tema de una mesa redonda celebrada el 10 de octubre de 2023, durante el 46º período de sesiones del GTIII. El Panel, moderado por Simon Batifort y con la participación de Lise Johnson, Jaroslav Kudrna, Ladan Mehranvar, Josef Ostřanský y Daniel Uribe, examinó las diversas medidas que algunos Estados han adoptado para gestionar sus tratados de inversión, incluida la terminación, las enmiendas, las declaraciones interpretativas conjuntas y unilaterales y el desarrollo de modelos de tratados. También se abordaron los motivos que han llevado a adoptar estas medidas y los obstáculos que pueden encontrar los Estados a la hora de gestionar sus tratados de inversión.
Descripción del Panorama—Evolución del Enfoque de los Estados Desarrollados a la ISDS
El Panel comenzó examinando las medidas adoptadas por los Estados desarrollados para gestionar sus tratados de inversión. Como señaló Lise, el período previo al inicio de la labor del GTIII de la CNUDMI se caracterizó por un momento en el que parecía que los Estados desarrollados estaban a punto de ampliar significativamente sus propios compromisos de AII y su exposición a las demandas de ISDS[3]. Pero esa ampliación de la ISDS que habría logrado convertirse genuinamente en un sistema mundial de solución de controversias en materia de inversiones no sucedió debido, al menos en parte, a las inquietudes de carácter público sobre la ISDS en Estados Unidos y Europa.
En lugar de que los Estados desarrollados exportadores de capital amplíen su propia exposición a la ISDS, lo que realmente ha ocurrido desde 2017 son distintos esfuerzos bilaterales y plurilaterales de estos países para reducir o, como mínimo, evitar ampliar la cantidad de su propia IED de entrada cubierta por los tratados de inversión y la capacidad de acceder a la ISDS. La renegociación del TLCAN excluye la ISDS entre Canadá y Estados Unidos. Cuando el Reino Unido se adhirió a la Asociación Transpacífica (TPP, por sus siglas en inglés), excluyó la ISDS entre el Reino Unido y Australia y Nueva Zelanda. También ha habido un acuerdo de terminación por parte de la UE, que ha llevado a los Estados miembros de la UE a retirarse de sus TBI intra-UE (además de argumentar en las controversias que el consentimiento a la ISDS en virtud de esos tratados no es válido). Asimismo, como parte del acuerdo para modernizar el TCE, se habría suspendido la ISDS entre todos los Estados miembros de la UE en virtud de dicho tratado[4].
Así, durante el avance de las negociaciones del GTIII, numerosos Estados desarrollados han estado abordando sus inquietudes “defensivas” sobre la ISDS mediante esfuerzos paralelos para eliminar o limitar el papel de este mecanismo. Esta evolución tiene dos implicancias clave para los esfuerzos de reforma de otros Estados. En primer lugar, proporciona ejemplos adicionales de estrategias de reforma acordadas que eliminan o reducen el papel de la ISDS en el derecho y las políticas internacionales en materia de inversión. En segundo lugar, el hecho de que los Estados desarrollados ya puedan haber alcanzado sus objetivos “defensivos” podría modificar sus perspectivas y expectativas sobre el proceso de la CNUDMI, influyendo potencialmente en lo que otros Estados, a menudo receptores de demandas, puedan lograr a través de este mismo proceso.
Acciones de Otros Estados a Nivel Nacional
Posteriormente, los miembros del Panel examinaron los esfuerzos realizados por otros Estados en los últimos 15 años para responder a sus inquietudes en relación con los tratados de inversión. Evaluaron los factores que motivaron estas acciones, el tipo de medidas adoptadas por los Estados y los medios a través de los cuales se han aplicado.
Daniel describió cómo las asombrosas sumas involucradas en las demandas y laudos de ISDS, junto con los demandantes que aprovechan el mecanismo de ISDS para impugnar las regulaciones gubernamentales sobre sectores y ámbitos de políticas sensibles, han impulsado los esfuerzos de reforma en varios países, discutiendo ejemplos de Bolivia, Chile, Colombia, Ecuador y Perú. Jaroslav también identificó un factor desencadenante —y objeto de reforma—: la incertidumbre significativa y duradera sobre cómo los tribunales interpretan las obligaciones sustantivas fundamentales. Para ilustrar este problema, citó la decisión de un caso recientemente entablado contra la República Checa en el que el tribunal caracterizó el estándar TJE como “una norma de brevedad lacónica y oscuridad délfica: simplemente obliga a los Estados Contratantes a garantizar un ‘trato justo y equitativo’ a las inversiones de los inversores protegidos” (párrafo 288).
Las iniciativas de reforma discutidas por Daniel incluían la creación, por parte de los Estados, de mecanismos u organismos institucionales para examinar los AII y proporcionar orientación sobre si el Estado debe adoptar o conservar dichos tratados, junto con las disposiciones de ISDS asociadas, y en qué medida. La experiencia de Ecuador, que estableció un comité de auditoría para examinar sus tratados de inversión desde 2013 a 2015, demuestran cómo tales revisiones pueden conducir a la decisión de terminar los TBI existentes. Además, los Estados han formado equipos internos o grupos interministeriales para centralizar el control y gestionar la defensa de las demandas de ISDS. Las estrategias destacadas por Jaroslav, Daniel y Lise subrayan la utilidad de estos enfoques para reducir el costo de defensa en los litigios, garantizar el control de las interpretaciones de los tratados presentadas ante los tribunales y mejorar la comprensión intragubernamental sobre cómo se interpretan y aplican las disposiciones de los tratados. Esto, a su vez, puede contribuir a informar mejor el desarrollo de futuros modelos y acuerdos de tratados de inversión.
Daniel también describió cómo, en algunos Estados, las reformas se han basado en disposiciones constitucionales, promulgaciones legislativas y decisiones judiciales a nivel nacional y se han aplicado como resultado de las mismas. Entre los ejemplos que compartió se incluyen: el Dictamen de la Corte Constitucional del Ecuador que considera la ISDS incompatible con el artículo 422 de la Constitución de dicho país; la Nueva Constitución Política boliviana que otorga al poder legislativo la autoridad para promulgar leyes que limitan el papel del arbitraje internacional en las demandas contra el Estado; y las decisiones de la Corte Constitucional de Colombia que condicionan la ratificación de dos TBI colombianos al cumplimiento de las normas constitucionales nacionales[5]. Estos desarrollos tiene paralelismos en la UE, donde, en particular a través de varias decisiones judiciales notables que interpretan el Tratado de Funcionamiento de la UE, la legislación y las políticas de la UE han impuesto restricciones sobre los tipos admisibles de disposiciones sustantivas y mecanismos de solución de controversias en los acuerdos existentes o futuros[6].
Ya sea por iniciativa del poder ejecutivo, de los tribunales, de las legislaturas o de una combinación de los mismos, estas medidas de reforma suelen implicar una mezcla de acciones unilaterales y bilaterales. Las acciones unilaterales incluyen la terminación de tratados, el desarrollo de nuevos modelos de tratado, el establecimiento de estructuras internas para la gestión de tratados y demandas, y la elaboración y publicación de declaraciones que aclaren la opinión del Estado sobre cuestiones de interpretación, ya sea mediante aportes al tribunal en calidad de amicus curiae o parte no contendiente en el tratado, o mediante declaraciones interpretativas independientes. Las opciones bilaterales incluyen la adopción de declaraciones interpretativas conjuntas, acuerdos para terminar tratados existentes que neutralizan o evitan la aplicación de la cláusula de supervivencia y acuerdos para celebrar nuevos tratados que sustituyan a los anteriores. También existen iniciativas plurilaterales o regionales, ejemplificados por la ilustración de Daniel del Protocolo sobre Inversión del Acuerdo que establece la Zona de Libre Comercio Continental Africana[7]. Este protocolo consolida y se basa en algunas de las características innovadoras y orientadas al desarrollo sostenible presentes en el modelo de TBI de los organismos regionales africanos[8]. Sirve de mecanismo para reemplazar y actualizar los tratados de inversión existentes entre las partes de ese nuevo protocolo.
Sin embargo, como aclaró Ladan, las acciones unilaterales tienen limitaciones en términos de eficacia en comparación con los enfoques bilaterales, plurilaterales o multilaterales. La terminación unilateral, por ejemplo, deja intacta la cláusula de supervivencia, lo que imposibilita las enmiendas unilaterales; las declaraciones interpretativas unilaterales carecen del estatus de “interpretaciones auténticas” del que gozan las interpretaciones acordadas en virtud del derecho internacional; y la eficacia del modelo de un Estado sigue siendo limitada a menos y hasta que sea acordado por otros.
Además, algunas vías de reforma pueden plantear importantes desafíos políticos a los Estados cuando se emprenden unilateralmente. Daniel señaló que un factor clave para la reforma es la voluntad política. Sin embargo, un obstáculo persistente a esta voluntad política es la creencia de que los tratados de inversión y la ISDS desempeñan un papel fundamental a la hora de influir en las decisiones de los inversores sobre si o dónde invertir. Existe la preocupación de que los esfuerzos de los Gobiernos por restringir o eliminar las protecciones de los tratados y el recurso a la ISDS puedan afectar negativamente los flujos de inversión en el país. Los Estados temen que la terminación unilateral de los tratados pueda atraer la atención desfavorable de posibles inversores, situándolos en desventaja frente a sus pares y competidores por la inversión.
Sin embargo, como explicó Ladan, muchos Estados receptores de demandas, insatisfechos con la forma en que se interpretan y aplican sus tratados, consideran que la acción unilateral es la única opción viable para que los Estados gestionen sus tratados vigentes. Los Estados de origen exportadores de capital, que han abordado en gran medida o se enfrentan a una exposición “defensiva” mínima, parecen, por diversas razones, poco dispuestos a asociarse con sus contrapartes de los tratados de los Estados receptores para desarrollar y aplicar reformas conjuntas más eficaces, lo que convierte las vías unilaterales en un curso de acción necesario[9].
Camino a Seguir
Los miembros del Panel expusieron diversos puntos de vista sobre cómo los Estados —especialmente los Estados importadores de capital que se encuentran predominantemente en el papel de “demandados” en virtud de los tratados que han celebrado— pueden superar los obstáculos para llevar a cabo una reforma eficaz.
Josef destacó que una parte fundamental de la solución es garantizar que la narrativa en torno a los tratados de inversión y la ISDS se actualice y se base en pruebas. Décadas de experiencia e investigación sobre los tratados de inversión actualmente indican que los beneficios que supuestamente justifican su celebración han sido exagerados y los costos subestimados. Por lo tanto, explicó, a medida que los conocimientos evolucionan, también deberían hacerlo los enfoques sobre los tratados de inversión, y una de las consecuencias es que los Estados ya no deberían ser, o sentirse, estigmatizados como contrarios a la inversión o al derecho internacional cuando toman decisiones razonadas para terminar los tratados o evitar la ISDS.
Jaroslav afirmó que los acuerdos de inversión podrían desempeñar un papel importante como uno de los factores para atraer la inversión extranjera directa. Añadió que si un Estado desea utilizar los tratados de inversión como un dispositivo de “señalización” que envíe un mensaje a los inversores potenciales sobre la calidad del clima de inversión, debería asegurarse, no obstante, de que las obligaciones del Estado se calibren cuidadosamente para evitar una exposición innecesaria a demandas de inversión.
Los comentarios de Josef, Jaroslav y Ladan también subrayaron el importante papel de los foros multilaterales, como la CNUDMI, a la hora de facilitar una reforma significativa basada en esta base de pruebas más amplia y en una narrativa actualizada. Ladan subrayó que las negociaciones multilaterales brindan una importante oportunidad para que los Estados encuestados colaboren con el fin de abordar los desequilibrios de poder y los intereses divergentes entre los Estados exportadores de capital (a menudo sin intereses defensivos) y los Estados importadores de capital (centrados en gran medida en reformas que protejan mejor los intereses defensivos) [10]. Esta colaboración es esencial para superar los obstáculos para la reforma de los tratados de inversión a nivel bilateral. Josef señaló que, más allá de equilibrar el poder de negociación entre los Estados, las negociaciones internacionales también deberían abordar el equilibrio de poder entre los distintos grupos de partes interesadas. Dada la amplia gama de intereses y cuestiones afectadas por los tratados de inversión y la ISDS, subrayó la necesidad de un enfoque holístico en los debates de la CNUDMI. Esto implica contemplar los problemas y las posibles soluciones desde varias perspectivas, alejándose de la óptica estrechamente técnica que suelen emplear los expertos.
Sin embargo, volviendo a la introducción del Panel, se reiteró que, dada su larga duración y sus resultados inciertos, las negociaciones multilaterales en el GTIII de la CNUDMI no deberían ser la única vía de reforma. Para muchos Estados, las acciones unilaterales, aunque no exentas de inconvenientes y desafíos, ofrecían la única forma viable de avanzar a corto plazo. Estas incluían esfuerzos, tal como describió Daniel, para hacer un balance de los tratados existentes; iniciativas tales como las descriptas por Jaroslav en el contexto de las experiencias de la República Checa, destinadas a definir claramente el contenido de las obligaciones sustantivas de los tratados de inversión, evitar compromisos nacionales que pudieran dar lugar a demandas en virtud del tratado y gestionar activamente las controversias. También incluían esfuerzos en varios frentes, como los adoptados por India, según destacó Lise. La estrategia de India incluía terminar los tratados de inversión elegibles, redactar declaraciones interpretativas conjuntas (JIS, por sus siglas en inglés) para aclarar públicamente el significado de las disposiciones impugnadas, colaborar con las contrapartes de los tratados para elaborar JIS para tratados específicos, formular y publicar un nuevo modelo de tratado de inversión (indicando que la terminación no significaba una desestimación o rechazo del derecho internacional), establecer un organismo interministerial para supervisar los casos de ISDS y emprender diversos esfuerzos para promover y beneficiarse de la inversión interna y externa.
Como se señaló en el debate que acompañó a la sesión de preguntas y respuestas, abundan los desafíos adicionales a la reforma. Por ejemplo, como sucedió en los casos Eco Oro vs. Colombia (párrafos 212 y 836; opinión disidente de Sands, párrafos 5-6) y en Infinito Gold vs. Costa Rica (párrafos 338 y 9), existe una preocupación muy real de que, incluso si un Estado exportador de capital sin exposición defensiva en virtud del tratado pertinente coopera con su contraparte importadora de capital para emitir una interpretación conjunta que contrarreste la interpretación amplia de un demandante de ISDS sobre una determinada disposición del tratado, el tribunal que intervenga en el caso de ISDS no otorgue debida importancia a la interpretación conjunta. De esta manera, resulta necesario integrar las consideraciones relativas a la toma de decisiones de los tribunales en los debates sobre la reforma. Además, como señaló otro comentarista, incluso si un Estado exportador de capital está dispuesto a cooperar con su contraparte en el tratado para evitar o abordar interpretaciones incorrectas, otros problemas, como la persistente falta de transparencia que impide al “Estado de origen” saber cuándo se presentan las demandas y qué es lo que éstas afirman, impiden tal compromiso. Estos comentarios, a su vez, ayudaron a cristalizar el tema más amplio evocado por el Panel de que, aunque el GTIII es un foro importante y tiene mucho potencial que necesita ser promovido, su papel como impulsor del cambio no puede darse por sentado, y no desplaza ni reduce la necesidad de actuar en otros ámbitos.
Autora
Lise Johnson es Asesora de Curtis, Mallet-Prevost, Colt & Mosle LLP.
Notas
[1] Basado en el Navegador de la UNCTAD sobre la Solución de Controversias de Inversión, disponible en https://investmentpolicy.unctad.org/investment-dispute-settlement.
[2] Id.
[3] En 2016, por ejemplo, Estados Unidos participaba en las negociaciones del Acuerdo de Asociación Transatlántica de Comercio e Inversión (ATCI) con Europa (que en su momento también incluía al Reino Unido, una de las principales fuentes y destinos de los flujos de IED hacia/de Estados Unidos) y el Tratado de Asociación Transpacífico (TPP, por sus siglas en inglés) con otros 11 países, incluidos Japón, también una de las mayores fuentes de IED a los Estados Unidos y destinos de IED de EE.UU.. Si Estados Unidos fuera parte de estos dos acuerdos, la cantidad de IED cubierta en su momento por las disposiciones de ISDS habrían aumentado de aproximadamente USD 280 mil millones a alrededor de USD 3 trillones, un aumento de aproximadamente 1.000%. (Véase U.S. Congressional Research Service. (2016). The Trans-Pacific Partnership: Key provisions and issues for Congress. https://crsreports.congress.gov/product/pdf/R/R44489, pág. 10). En Europa, las estimaciones eran que el 8% de las empresas estadounidenses que invertían en Europa ya estaban cubiertas por TBI celebrados con Estados miembros de la UE en ausencia del TTIP, pero el TTIP habría cubierto el otro 92%, proporcionando protección de tratado a través de la ISDS a un grupo adicional de alrededor de 47.000 filiales de propiedad de EE.UU. y un número desconocido de “activos” adicionales. (Véase tens of thousands of US firms would obtain new powers to launch investor-state attacks against European policies via CETA and TTIP. (n.d.). Public Citizen. https://www.citizen.org/wp-content/uploads/EU-isds-liability.pdf, págs. 1-2).
[4] El destino de la modernización del TCE es incierto, pero también ha habido anuncios de los Estados miembros de la UE de retiros unilaterales y esfuerzos para un retiro coordinado del TCE.
[5] Véase, por ej., debate sobre los casos en Olarte-Bacares, C., Prieto-Rios, E.,& Ponton-Serra, J. P. (2020). ¿Las declaraciones interpretativas son instrumentos apropiados para evitar la incertidumbre jurídica? Los casos del TBI entre Colombia y Francia y el TLC entre Colombia e Israel. Investment Treaty News. https://stg.ITN.IISD.org/es/2020/12/
[6] Véase, por ej., vis-Dunbar, D. (2009). European Court of Justice rules that certain Swedish and Austrian BITs are incompatible with the EC Treaty. Investment Treaty News. https://stg.itn.IISD.org/es/2009/03/; República de Eslovaquia vs. Achmea, Caso C-284/16, 27 marzo de 2018 (donde se concluyó que la ISDS intra-UE es incompatible con el Derecho de la UE); Dictamen 1-17, 30 de abril de 2019 (donde se concluyó que el CETA es compatible con el Derecho de la UE, en parte, según la opinión del Tribunal sobre cómo operarían las disposiciones sustantivas y procesales del tratado).
[7] Para consultar un debate de este texto véase, por ej., Danish, El-Kady, H., Mbengue, M. M., Nikiema, S. H. & Uribe, D. (2023). El Protocolo sobre Inversión del Acuerdo que Establece la Zona de Libre Comercio Continental Africana: ¿Qué incluye y qué le depara al Continente?. Investment Treaty News. https://stg.itn.IISD.org/es/2023/07/01.
[8] Véase, por ej., Acuerdo de Inversión COMESA (2007); Modelo de TBI SADC (2012).
[9] Véase Mehranvar, L., & Johnson, L. (2022). Missing masters: Causes, consequences and corrections for home states’ disengagement from the investment treaty system, Journal of International Dispute Settlement, 13(2) 264–308. https://academic.oup.com/jids/article-abstract/13/2/264/6584549
[10] También se señaló en la sección de P&R que si un Estado es importador de capital o exportador de capital puede ser una cuestión específica de cada tratado. Un determinado Estado puede ser ambos importador y exportador de capital en virtud de un tratado, el exportador de capital predominante en otro y el principal importador de capital en otro.
