La CIJ decide sobre el contenido de los estándares internacionales de protección: ¿Una oportunidad perdida?
Introducción
A finales de marzo de 2023, la Corte Internacional de Justicia (CIJ) dictó una sentencia muy esperada sobre el fondo del caso Certain Iranian Assets (Islamic Republic of Irán vs. Estados Unidos de América). La decisión cerró el procedimiento que ha estado en curso en la CIJ desde 2016. Este caso forma parte de una serie de múltiples procedimientos basados en el mismo tratado —el Tratado de Amistad, Relaciones Económicas y Derechos Consulares de 1955 (el Tratado de 1955)— ante el máximo órgano judicial de las Naciones Unidas entre dos Estados. Asimismo, es consecuencia de la prolongada y compleja historia de animosidad entre estos dos países[1].
Si bien la sentencia, junto con los numerosos dictámenes individuales que la acompañan, trata diversas cuestiones jurídicas, que van desde las inmunidades soberanas, sanciones unilaterales, agotamiento de recursos locales, la doctrina de manos limpias y la aplicabilidad de excepciones de seguridad nacional, el caso fue observado con particular interés por la comunidad de abogados especializados en inversión internacional. Debido a las violaciones alegadas por Irán en este caso, resultó virtualmente inevitable que la CIJ abordara cuestiones de perenne relevancia para esta comunidad: el contenido de estándares fundamentales sobre la protección de las inversiones, en particular, TJE, cláusula de no menoscabo, protección y seguridad plenas (PSP) y expropiación indirecta (judicial). Dada la importancia de la jurisprudencia de la CIJ sobre el derecho de las inversiones en la práctica de la ISDS, podría esperarse que esta sentencia sea citada frecuentemente en futuros laudos. Pese a que habrá que esperar para evaluar el impacto de esta decisión, ya podemos valorar lo bien que la CIJ ha aprovechado la oportunidad de aportar algo de claridad a la práctica incoherente, y a menudo contradictoria, de los tribunales de ISDS. Este artículo procura brindar un análisis preliminar a este respecto. Tras debatir los antecedentes fácticos y procesales del caso, me centraré en el análisis de la Corte sobre cuatro estándares a los que probablemente se hará referencia en la futura jurisprudencia en materia de inversiones: TJE, cláusula de no menoscabo, PSP y expropiación.
Antecedentes
Las violaciones reclamadas abarcan una serie de medidas legislativas, ejecutivas y judiciales dirigidas a diversas entidades financieras iraníes, incluido el banco central de Irán —el Banco Markazi— como parte de los esfuerzos de EE.UU. para combatir el terrorismo. Estas medidas varían desde la privación de la inmunidad soberana para las empresas calificadas como “Patrocinadores Estatales del Terrorismo”, la congelación de activos y la ejecución automática o embargo con fines de ejecución de sentencias contra las entidades en cuestión. Las medidas legislativas y ejecutivas fueron impugnadas por las entidades iraníes ante los tribunales de EE.UU., en general sin éxito o con un éxito limitado.
A raíz de estos actos, Irán reclamó que sus entidades sufrieron daños graves y constantes que infringían numerosas disposiciones del Tratado de 1955. En particular, Irán reclamó que EE.UU. no reconoció el estatus judicial separado de las entidades iraníes (Art. III.1); trató a estas entidades y a su propiedad de manera discriminatoria, perjudicando por consiguiente sus derechos legalmente adquiridos, incluidos los derechos contractuales (Art IV.1); no concedió protección y seguridad plenas de forma constante (Art IV.1); cometió expropiación sin compensación (Art IV.2) y violó otros derechos contemplados en el Tratado de 1955, entre otros, a través de restricciones a los pagos y transferencias, y la interferencia con respecto a la libertad del comercio.
Dado que en su sentencia de 2019 sobre objeciones preliminares la Corte dictaminó que las demandas surgidas del derecho consuetudinario internacional sobre las inmunidades soberanas eran de su jurisdicción (al no estar basadas en el tratado de 1955), Irán debió enmarcar sus demandas como relativas al trato de “empresas” según el sentido de las disposiciones del Tratado de 1955. En dicha sentencia, la Corte sostuvo que, si bien el Banco Markazi no podría considerarse una “empresa” según el sentido del tratado y, por consiguiente, los actos relativos a su trato recaen fuera de su jurisdicción, las demandas relacionadas con otras instituciones financieras iraníes sí entraban dentro de su ámbito jurisdiccional[2]. En la siguiente sección, me centro en el análisis de la Corte sobre los estándares de protección del tratado.
Demandas relativas a los estándares de protección
Luego de que la Corte desestimara las objeciones relativas a la jurisdicción y la admisibilidad restantes (en base a la doctrina de manos limpias, abuso de derechos y la falta de agotamiento de los recursos locales) y determinara que no aplicaba la excepción de seguridad nacional del Art XX (párrafo 108), procedió a abordar las demandas de violación en el marco de los Arts. III y IV.
Dado que el Art. III imponía una obligación de reconocer la personería jurídica separada de las empresas de las partes contratantes[3], la Corte determinó que sólo podría responder a esta cuestión en el contexto de revisión de las demandas en virtud del Art. IV, que, a su juicio, incluía, en su primer párrafo, tres obligaciones diferentes (párrafo 138): la obligación de brindar TJE, la prohibición de adoptar medidas irrazonables y discriminatorias que perjudiquen sus derechos o intereses (estándar de no menoscabo) y un medio efectivo de ejecución de los derechos contractuales[4].
¿Hasta qué punto es autónomo un estándar de trato justo y equitativo?
Los comentaristas en derecho y políticas internacionales de las inversiones que siguieron el caso probablemente habrían esperado lo mejor de la CIJ en cuanto a su pronunciamiento sobre el contenido del estándar TJE, uno de los estándares más controvertidos y omnipresentes en los tratados de inversión. Podría decirse que la Corte no aportó mucha claridad sobre este tema. Tal vez al ser consciente del posible impacto de su decisión más allá de este caso, adoptó un enfoque muy comedido sobre esta cuestión, prácticamente dejándola de lado. En primer lugar, señaló que la disposición de TJE contenida en el texto del tratado no hace referencia al derecho consuetudinario internacional en general, ni al nivel mínimo de trato consuetudinario internacional, en particular, no consideró necesario examinar el contenido de este último (párrafo 141). Si bien este enfoque puede justificarse desde la perspectiva de economía judicial, el mismo puede tener repercusiones negativas ya que, al momento de interpretar un estándar de TJE no vinculado con el derecho consuetudinario internacional, los tribunales de ISDS podrían considerar este pronunciamiento como una licencia para aplicar un estándar más exigente que el de nivel mínimo de trato.
Sin embargo, el segundo paso de análisis de la Corte, aunque podría decirse que también se encuentra influenciado por la restricción judicial, podría insinuar una aplicación más restrictiva de un estándar de TJE “autónomo”. La Corte se refugió en el hecho de que ambas partes de la controversia presentaron argumentos relativos a la demanda de TJE refiriéndose a una denegación de justicia, aunque no estuvieron de acuerdo sobre el contenido de la misma. Esto permitió a la CIJ deshacerse de la demanda de TJE mediante un análisis bastante austero de la doctrina. En efecto, afirmó que los derechos de las empresas a comparecer ante la Corte y a realizar presentaciones no fueron cercenados por las medidas impugnadas. El hecho de que ciertos alegatos de defensa jurídica (por ejemplo, aquellos basados en una personería jurídica separada) no estuvieran disponibles para ellas no “constituye una falta grave en la administración de justicia que equivalga a una denegación de justicia” (párrafo 143). Esto, a efectos prácticos, cerró el análisis la Corte sobre TJE.
No menoscabo por medidas irrazonables o discriminatorias —una vaga prueba de razonabilidad como el criterio principal
A continuación, la Corte se centró en el eje de su análisis en virtud del Art. IV.1, que se basó en la evaluación de la demanda relativa a la cláusula de no menoscabo. Aunque la Corte reconoció que existía una superposición entre la obligación de TJE y de no menoscabo (párrafo 144) y que el TJE “puede abarcar [..] medidas irrazonables y discriminatorias”, determinó que se trataba de dos estándares diferentes (párrafo 145). En este sentido, es posible que el análisis de la Corte sobre el estándar de no menoscabo también influya en la jurisprudencia de ISDS bajo el TJE.
El enfoque de la Corte para determinar la violación del estándar de no menoscabo se basó en el análisis de “razonabilidad”. Dado que el tratado utiliza la preposición disyuntiva irrazonable o discriminatoria, la constatación de cualquiera de las dos era suficiente para determinar la violación del estándar (párrafo 145). La sentencia comenzó con su encantamiento común de que lo que es razonable depende de circunstancias particulares, haciendo referencia a su jurisprudencia anterior. Procedió a deducir tres criterios de irrazonabilidad en el sentido del Tratado de 1955.
- Si la medida no persigue un fin público legítimo.
- Si no hay una relación apropiada entre el fin perseguido y la medida adoptada.
- Si el efecto adverso de la medida es manifiestamente excesivo en relación con el fin perseguido.
Si bien estableció estos criterios a los efectos del Tratado de 1955, se basó en su jurisprudencia anterior que aplicaba otros instrumentos (por ej., Controversia relativa a los Derechos de Navegación y Derechos Conexos (Costa Rica vs. Nicaragua)). Sobre el criterio (1.), la CIJ coincidió en que proporcionar recursos efectivos a las demandantes que habían sido compensadas por daños por ser víctimas de terrorismo era un fin legítimo (párrafo 147). Sobre (2.), también determinó que el embargo y ejecución de los bienes de entidades que habían sido declaradas culpables, en general, podría considerarse una relación apropiada. Sin embargo, concluyó que los efectos adversos de las medidas en las empresas iraníes eran manifiestamente excesivos.
La Corte opinó que las medidas impugnadas empleaban términos muy amplios, como cualquier agencia, y propiedad o interés poseído directa o indirectamente, y prescindían del requisito de que los activos estuvieran previamente bloqueados. Según la Corte, esto “ignoraba claramente la personería jurídica propia de las empresas iraníes, lo que permitía el menoscabo de sus derechos e intereses legalmente adquiridos; es decir, aquellos relacionados con la propiedad, o participación, en los activos susceptibles de embargo y ejecución” (párrafo 150). Recordando el caso Barcelona Traction, la Corte señaló que quitar el velo corporativo “ha sido considerado justificado y equitativo en determinadas circunstancias y para ciertos fines” (párrafo 155). Sin embargo, circunstancias como tales no se encuentran presentes en este caso. En el mismo, la personería jurídica de las empresas “fue dejada de lado, bajo las condiciones descriptas anteriormente (véase el párrafo 150), en relación con las sentencias sobre responsabilidad dictadas en casos donde las empresas no pudieron participar, y en relación con hechos en los cuales las empresas no parecer haber estado involucradas” (ibid.). La Corte concluyó que esto era manifiestamente excesivo y, por ende, irrazonable.
La Corte extendió su conclusión, con respecto a la irrazonabilidad de conformidad con el Art. IV.1, a su análisis de violación del Art. III.1. Dado que las medidas se declararon irrazonables bajo el Art. IV.1, se determinó que el desconocimiento de la personería jurídica separada que implicaban las medidas también constituía una violación del Art. III.1[5].
Análisis sobre expropiación —¿combinación de los estándares aplicables?
Es probable que el análisis de expropiación de la sentencia influya en futuras controversias de inversión que involucren actos del poder judicial —a lo cual en ocasiones se hace referencia como “expropiación judicial”. Esto se debe a que la privación de los activos de las empresas iraníes fue efectuada a través de decisiones de tribunales estadounidenses. La Corte enmarcó su investigación en torno a la cuestión de si el embargo y la ejecución podría constituir una confiscación bajo el Art. IV.2. La Corte determinó que estos actos per se no constituyen una confiscación, ya que se requiere un elemento adicional de ilegalidad, por ejemplo, deben ser el resultado de una denegación de justicia, o cuando “un órgano judicial aplica medidas legislativas o ejecutivas que infringen el derecho internacional y, por consiguiente, ocasionan una privación de la propiedad” (párrafo 184). Implícitamente, esta ilegalidad debe relacionarse con alguna otra norma del derecho internacional distinta de la expropiación.
Para analizar si este era el caso, la Corte procedió a analizar el alegato de defensa presentado por Estados Unidos en torno a los poderes de policía. Comenzó reconociendo que la doctrina, que establece que “el ejercicio no discriminatorio bona fide de ciertos poderes regulatorios destinados a la protección del bienestar público legítimo no se considera expropiatorio o sujeto a compensación [nota: cita a varios laudos arbitrales, incluyendo el caso Saluka vs. La República Checa]…. Los poderes gubernamentales a este respecto, sin embargo, no son ilimitados” (párrafo 185).
Pese a que la Corte reconoció la aplicabilidad de la doctrina de los poderes de policía, que normalmente se considerarían como una defensa sustantiva, afirmó inmediatamente que la razonabilidad es uno de los límites a dichos poderes. Dado que las medidas en base a las cuales los tribunales de EE.UU. se expidieron a favor de las demandantes fueron declaradas irrazonables bajo el Art. IV.1 por parte de la Corte, esto significaba que el alegato de defensa respecto de los poderes de policía no podía ser admitido. Esta conclusión resulto suficiente para que la Corte concluyera que, en consecuencia, se trataba de una expropiación contraria al Art. IV.2.
La sentencia efectivamente subsumió su determinación de irrazonabilidad bajo el Art. IV.1 en su análisis de expropiación, que habitualmente es considerado un estándar cuyo umbral de violación es más elevado que el del TJE[6]. Varios jueces discreparon con el razonamiento de la mayoría. El Juez Bhandari, por ejemplo, encontró que el análisis carecía de profundidad y de respaldo de las autoridades. Opinó que la mayoría cometió un error al enmarcar la expropiación judicial en términos debatiblemente amplios. Según el, el entendimiento que prevalece sobre la expropiación judicial es que el elemento de ilegalidad internacional debe influir en la decisión judicial propiamente dicha. Asimismo, la Jueza Charlesworth afirmó, en su opinión separada, que el análisis de razonabilidad no desplaza los elaborados criterios de expropiación desarrollados en la jurisprudencia. Para ella, “no resulta obvio que la norma aplicable conforme a las dos obligaciones sea idéntica, ni que el incumplimiento de una necesariamente implicará el incumplimiento de la otra”. La Jueza ad hoc Barkett, designada por Estados Unidos, consideró esta cuestión de forma similar, agregando que el dinero se debía en virtud de las sentencias de responsabilidad y por ende, creaban una deuda, un hecho que consideró indiscutible por parte de Irán. Si las empresas iraníes debieran dinero, sería absurdo exigir al Gobierno de EE.UU. que lo devolviese, según su opinión.
La protección y seguridad plenas solo protegen los aspectos físicos de la propiedad
Otro debate de gran importancia para la práctica de ISDS es el análisis de la Corte sobre el estándar PSP o, según el Tratado de 1955, la protección y seguridad más constantes. Un punto contencioso en torno a la interpretación del estándar PSP en la jurisprudencia y los eruditos en materia arbitral es si este estándar cubre meramente la seguridad física de la inversión, o si también se extiende a la seguridad jurídica de la inversión y al marco jurídico más ampliamente[7].
Con respecto a la PSP, la sentencia aportó la claridad necesaria. Afirmó casi inequívocamente que el estándar solo protege contra el daño físico, especialmente causado por terceros, contexto en el cual el Estado debe actuar con diligencia debida (párrafo 190)[8]. Citando el caso ELSI, la Corte señaló que la PSP no puede entenderse como que otorga una garantía de que la propiedad, nunca y bajo ninguna circunstancia, será ocupada o perturbada. Dado que Irán no identificó hechos que demostraran un daño físico, la Corte desestimó la demanda de PSP.
Es importante señalar que la Corte opinó que si la PSP también cubriera la denominada protección jurídica, se superpondría significativamente con el TJE, lo cual podría no ser la intención de las partes del tratado. Cabe subrayar, sin embargo, que la Corte no consideró problemática la superposición de los estándares en lo que refiere al vínculo entre los estándares de TJE y de no menoscabo, tal como se discutió anteriormente. De hecho, incluso la Corte aprobó una superposición efectiva entre el TJE y la expropiación, ya que su conclusión sobre la expropiación se basó en la irrazonabilidad de las medidas legislativas y ejecutivas. En consecuencia, la sentencia padece de una falta de coherencia en aspectos importantes del razonamiento de la Corte.
Conclusión
El tiempo dirá qué aspectos tomarán los tribunales de inversión de la sentencia de la CIJ en el caso Certain Iranian Assets. Pero podría decirse que la Corte ayudó a aclarar algunas cuestiones del derecho internacional de las inversiones, aunque limitadas, sobre las cuales los tribunales han discordado mucho en el pasado. La declaración de la Corte de que el estándar PSP protege meramente la seguridad física de la propiedad es quizás la aclaración más bienvenida. Sin embargo, cuando se trata de otros estándares comunes a los tratados de inversión, la orientación de la Corte resulta de menor utilidad. En primer lugar, podría haber legitimado enfoques que alegan que un estándar de TJE que no se encuentra vinculado textualmente al derecho internacional puede interpretarse de manera autónoma como parte del derecho consuetudinario internacional. Al mismo tiempo, no brinda mucha orientación sobre cómo llevar a cabo esta interpretación autónoma. En segundo lugar, su interpretación de la razonabilidad probablemente sea referida en casos futuros, pero la prueba utilizada por la Corte compuesta por tres criterios no aporta suficiente sustancia para orientar futuras aplicaciones. Por último, el tratamiento de expropiación judicial en la sentencia es probablemente el elemento más decepcionante de la decisión. La Corte formuló un estándar extremadamente amplio, lo que posiblemente allane el camino para futuras determinaciones de la denominada expropiación judicial. Por último, su razonamiento en este caso es de lo más austero, tal como reconocieron varios jueces disidentes que destacaron puntos débiles en el análisis de la mayoría.
Autor
Josef Ostřanský es Asesor de Políticas para la Inversión Sostenible del IISD y Jefe de Edición de Investment Treaty News.
Notas
[1] Muchos casos posteriores a la revolución iraní, incluidos aquellos presentados por particulares y empresas, también fueron resueltos por el Tribunal de Reclamaciones Irán-Estados Unidos (iusct.com).
[2] Este aspecto de la sentencia sobre el fondo ha atraído críticas de algunos jueces en particular (Yusuf; Sebutinde; Salam; Robinson; Momtaz; Bennouna) y comentaristas. Los activos del banco central constituían una parte significativamente mayor de los activos que se vieron afectados por las medidas (USD 1,8 mil millones). Dado que no discutiremos esta cuestión en mayor detalle en este escrito, los lectores pueden consultar, por ejemplo M. (2023). Certain Iranian (frozen) assets: Der widersprüchliche Umgang des IGH mit der iranischen Zentralbank. Völkerrechtsblog. https://voelkerrechtsblog.org/certain-iranian-frozen-assets/; Razipour, K. (2023). After ICJ’s “Certain Iranian Assets” judgment, Iran and United States both claim victory. Just Security. https://www.justsecurity.org/85982/after-icjs-certain-iranian-assets-judgment-iran-and-united-states-both-claim-victory/.
[3] “Las sociedades constituidas conforme a las leyes y reglamentos aplicables de cualquiera de las Altas Partes Contratantes tendrán su personería jurídica reconocida en los territorios de la otra Alta Parte Contratante. Se entiende, sin embargo, que el reconocimiento de personalidad jurídica no confiere por sí mismo derechos a las empresas para ejercer las actividades para las que fueron organizadas. Tal como se utiliza en el presente Tratado, «sociedades» significa corporaciones, sociedades, compañías y otras asociaciones, sean o no de responsabilidad limitada y tengan o no fines de lucro”.
[4] “Cada Alta Parte Contratante otorgará en todo momento un trato justo y equitativo a los nacionales y sociedades de la otra Alta Parte Contratante, ya sus bienes y empresas; se abstendrán de aplicar medidas irrazonables o discriminatorias que menoscaben sus derechos e intereses legalmente adquiridos; y se asegurará de que sus derechos contractuales legítimos cuentan con medios efectivos de ejecución, de conformidad con las leyes aplicables”.
[5] Varios jueces disintieron con esta conclusión, argumentando que el alcance de la obligación de reconocer la personería jurídica separada bajo el Art. III.1 era mucho más restringido (Tomka; Abraham; Barkett; Iwasawa; Nolte; Sebutinde).
[6] Algunos tribunales de inversión recientemente adoptaron un enfoque similar con respecto a la relación entre el TJE y la expropiación, como en Rockhopper vs. Italia, Laudo Final, 23 de agosto de 2022 (jusmundi.com).
[7] Para consultar los últimos artículos de ITN que analizan diversos aspectos de la PSP véase Kinda, A. (2022). La cláusula de compensación por pérdidas y la cláusula de protección y seguridad plenas: ¿Dos disposiciones riesgosas olvidadas por la reforma de los tratados de inversión? Investment Treaty News. https://stg.itn.IISD.org/2022/07/04/the-loss-compensation-clause-and-the-protection-and-security-clause-two-risky-provisions-neglected-by-investment-treaty-reform/; y Greenman, K. & Tzouvala, N. (2023). International investment law and repressive state power: Rethinking a relationship. Investment Treaty News.
[8] La jueza Sebutinde no disintió con la mayoría a este respecto. Opinión separada y disidente de la Jueza Sebutinde (icj-cij.org)
