AFC Investment Solutions S.L. vs. La República de Colombia Caso del CIADI No. ARB/20/16:

La importancia de la distinción entre “controversia” y “demanda” en virtud de la Regla de Arbitraje 41(5) del CIADI

El tribunal admitió la objeción preliminar de la República de Colombia (la “demandada”) tras concluir que la demanda entablada por AFC Investment Solutions S.L. (la “demandante”) carecía manifiestamente de mérito jurídico conforme a la Regla 41(5) del Reglamento de Arbitraje del CIADI. Como resultado, el tribunal concedió a la demandada USD 146.102,93 en concepto de costos de arbitraje.

El arbitraje fue conducido conforme al Acuerdo entre el Reino de España y la República de Colombia para la Promoción y Protección Recíproca de Inversiones del 3 de marzo de 2005 (el TBI) y el Reglamento de Arbitraje del CIADI.

Antecedentes

La controversia surgió a raíz de una serie de medidas adoptadas por la Superintendencia Financiera de Colombia (“SFC”) mediante las cuales ordenó la toma de posesión inmediata de los bienes y la liquidación forzosa de las empresas subsidiarias de la demandante en Colombia. La demandante describió estas medidas como una violación de las obligaciones asumidas por la demandada en virtud del TBI.

La demandante realizó su inversión al adquirir el 80% de las acciones de una institución financiera en Colombia en 2010. Esta empresa ya estaba autorizada para operar en el mercado local, realizando préstamos de dinero y ofreciendo cuentas de ahorro al público en general. En 2015, la SFC inició una investigación administrativa y finalmente ordenó la liquidación forzosa de la empresa, ya que consideró que la misma se encontraba mal gestionada, planteando graves alegaciones de prácticas cuestionables dentro de la institución que podrían haber perjudicado a los clientes, los acreedores y al mercado financiero de Colombia.

La demandante argumentó ante la SFC que la toma de posesión de los bienes de la empresa y su liquidación forzosa era injusta e inequitativa ya que la misma no se encontraba mal gestionada, y que no incumplió sus obligaciones financieras ni con sus acreedores ni con sus clientes. Sin embargo, la SFC desestimó los argumentos de la demandante y en 2016 llevó a cabo la liquidación forzosa de la empresa.

Demanda y objeción preliminar

El 21 de abril de 2020, la demandante presentó su solicitud de arbitraje ante el CIADI. La demandada interpuso una objeción preliminar en virtud de la Regla 41(5), alegando que las demandas de la demandante carecían manifiestamente de mérito jurídico ya que la solicitud de arbitraje fue presentada más de 3 años después de la “fecha en la cual tuvo conocimiento o debió haber tenido conocimiento de la presunta vulneración a este Acuerdo, así como de las pérdidas o daños sufridos”, incumpliendo uno de los requisitos establecidos en el Artículo 10 del TBI. Por esta razón, la demandada afirmó que el tribunal carecía de jurisdicción.

La Regla de Arbitraje 41(5) del CIADI estipula lo siguiente:

(5) “Salvo que las partes hayan acordado otro procedimiento expedito para presentar excepciones preliminares, una parte podrá, a más tardar 30 días después de la constitución del Tribunal, y en cualquier caso antes de la primera sesión del Tribunal, oponer una excepción relativa a la manifiesta falta de mérito jurídico de una reclamación. La parte deberá especificar, tan precisamente como sea posible, el fundamento de su excepción. El Tribunal, después de dar a las partes la oportunidad de presentar sus observaciones sobre la excepción, deberá, en su primera sesión o prontamente después, notificar a las partes su decisión sobre la excepción. La decisión del Tribunal será sin perjuicio del derecho de una parte a oponer una excepción conforme al párrafo (1) u oponer, en el curso del procedimiento, defensas de que una reclamación carece de mérito jurídico.”

De acuerdo con la demandada, otros tribunales han dictaminado que la expiración de un plazo de prescripción previsto en el tratado relevante puede servir de fundamento a una excepción bajo la Regla 41(5). La demandada se basó en el caso Ansung vs. China, donde el tribunal sostuvo que:

Cuando la excepción bajo la Regla 41(5) concierne al periodo de limitaciones, como lo alega China, la decisión del tribunal sobre dicha excepción constituye una decisión sobre la falta de jurisdicción del Centro y de su propia competencia de conformidad con la Regla 41(6) así como la falta manifiesta de mérito jurídico por la falta de jurisdicción temporal. [Traducción del tribunal]

Para la demandada, solo la “demanda de arbitraje” puede interrumpir la prescripción, ya que es el vehículo mediante el cual se activa el procedimiento arbitral. La notificación es un paso necesario para presentar una demanda, pero no puede constituir ni constituye una “demanda” propiamente dicha, como alega la demandante. Según Colombia, la interpretación de la demandante del Artículo 10 llega a un extremo absurdo, ya que Colombia y España estarían sujetos a perpetuidad a la posibilidad de que se presente una demanda con la simple notificación de una controversia.

Análisis del tribunal

Para analizar el argumento sobre una falta manifiesta de mérito jurídico de la demanda de la demandante, el tribunal analizó tres puntos: primero, el carácter preliminar de excepción de las objeciones presentadas por la demandada; segundo, el significado del concepto de falta de mérito jurídico según la Regla 41(5) del Reglamento de Arbitraje del CIADI; y por último, la falta de mérito jurídico de la demanda en virtud del Artículo 10(5) del TBI.

Carácter preliminar de excepción de la Regla 41(5)

El tribunal coincidió con la demandada en que el argumento sometido a su conocimiento era una excepción preliminar que debía ser decidida sin incursionar en aspectos de fondo que puedan haber sido incluidos en la solicitud de arbitraje de la demandante. Las partes tampoco cuestionaron la jurisdicción del tribunal para determinar esta objeción preliminar. La competencia jurisdiccional de un tribunal que conoce excepciones preliminares de esta naturaleza ha quedado claramente establecida por las interpretaciones efectuadas por

distintos tribunales en torno al alcance de la Regla 41(5). Así lo afirmó el tribunal en el caso Brandes al señalar que:

No hay ninguna razón objetiva para que la intención de no imponer a las partes la carga de un procedimiento posiblemente largo y costoso cuando se trate de dichas reclamaciones infundadas deba limitarse a la evaluación del mérito del caso y no deba abarcar el examen del fundamento jurisdiccional en el que se basa la facultad del tribunal de decidir^[1].

El concepto de manifiesta falta de mérito jurídico

A los efectos de determinar el concepto de manifiesta falta de mérito jurídico, el tribunal citó al tribunal del caso Trans-Global, el primer tribunal arbitral que abordó una excepción al amparo de la Regla 41(5), el cual emitió un conjunto de interpretaciones y directrices y a las que se hace referencia en la decisión del presente caso. En relación con la palabra “manifiesta”, el tribunal de Trans-Global llegó a las siguientes conclusiones:

El sentido corriente de la palabra requiere que la demandada establezca su objeción de manera clara y obvia, con relativa facilidad y rapidez. Por lo tanto, el estándar es alto. Sin perjuicio de lo anterior, dada la naturaleza de las disputas de inversión en general, el Tribunal reconoce que este ejercicio puede no ser simple en cualquier instancia, ya que requiere (como en este caso) rondas sucesivas de presentaciones escritas y orales de las partes, junto con preguntas del tribunal dirigidas a las partes. Por lo tanto, el ejercicio puede ser complicado; pero nunca debería ser difícil^[2].

En conclusión, con respecto a la palabra ‘manifiesta’, el Tribunal requiere que la Excepción de la Demandada cumpla con los requisitos de claridad, certidumbre y obviedad^[3].

En cuanto a la falta de mérito jurídico, el tribunal de Trans-Global razonó de la siguiente manera:

Al aplicar la Regla 41(5) en lo que respecta a la frase sin mérito jurídico, el Tribunal acepta que, en lo que respecta a los hechos en disputa relevantes para el mérito jurídico de la reclamación de un demandante, el tribunal no necesita aceptar al pie de la letra cualquier alegación fáctica que el tribunal considera como (manifiestamente) increíble, abusiva o inexactas o hechas de mala fe; el tribunal tampoco necesita aceptar un alegato legal disfrazado de alegato fáctico ^[4].

El Tribunal considera que el adjetivo “jurídico” en la Regla 41(5) es claramente utilizado en contradicción a “fáctico” dada la génesis de la redacción de la Regla 41(5) […] No obstante, el Tribunal reconoce que “rara vez es posible evaluar el mérito jurídico de una reclamación sin también examinar la premisa fáctica sobre la cual se presenta ese reclamo^[5].

Luego, el tribunal cita el caso Brandes, que corresponde a la segunda oportunidad en que un tribunal se expide sobre el alcance de la Regla 41(5), donde estableció que el concepto de mérito jurídico tiene la virtud de ser omnicomprensivo, al señalar que el término “mérito jurídico abarca todas las excepciones conducentes a que se ponga fin al procedimiento en una etapa temprana porque, por cualquier razón, es manifiesto que el tribunal no puede dar curso a la reclamación”^[6].

Por lo tanto, el tribunal concluyó que la determinación del mérito jurídico de una demanda no puede ni debe ser adoptada en un buen número de casos sin una rigurosa apreciación de los hechos que son el sustrato de la misma, en especial cuando ello incide directamente en la competencia del tribunal para asumir jurisdicción en el caso sometido a su conocimiento.

Falta de mérito jurídico debido a la expiración del plazo establecido en el TBI

La demandada argumentó en su objeción preliminar que la demanda de AFC carecía manifiestamente de mérito jurídico, ya que la solicitud de arbitraje fue presentada cuando el plazo de 3 años estipulado en el Artículo 10(5) del TBI ya había expirado.

En su análisis del Artículo 10(5) del TBI, el tribunal analizó el sentido del término “reclamación”, concluyendo que es equivalente a “demanda”. El Artículo 10(5) del TBI estipula que “[e]l inversionista no podrá presentar una reclamación si han transcurrido más de 3 años a partir de la fecha en la cual tuvo conocimiento o debió haber tenido conocimiento de la presunta vulneración a este Acuerdo, así como de las pérdidas o daños sufridos” [traducción libre del tribunal].

La reclamación es el acto en virtud del cual el inversor no sólo expresa que existe una controversia y que, en su opinión, el TBI ha sido violado, sino que activamente demanda que se resuelva la controversia y se otorgue la reparación que el inversor exige. Como señala Colombia, la reclamación es el vehículo mediante el cual se activa el proceso arbitral.

Para arribar a esta conclusión, el tribunal analizó los documentos aportados por las partes, los cuales confirman que, al momento de enviar la notificación de controversia conforme al Artículo 10(2) del TBI, la demandante entendía perfectamente bien que se trataba de un paso diferente al sometimiento de una reclamación conforme al Artículo 10(4) del mismo TBI.

De hecho, en su carta del 12 de enero de 2019, la demandante expresamente reconoció que su escrito del 16 de noviembre de 2018 constituía una “notificación de controversia” conforme al Artículo 10(2) del TBI, y afirmó que dicha notificación contenía la información requerida en ese momento procesal. La demandante indicó claramente que “la información y grado de detalle” a los que se refería su carta del 30 de noviembre de 2018 eran “propios de la notificación de la reclamación a arbitraje que contempla el apartado 4.) del citado artículo 10, la cual, por su naturaleza y finalidad, nada tiene que ver con la notificación inicial de la controversia”.

Para llegar a esta interpretación, el tribunal también se basó en la jurisprudencia establecida en el caso Marvin Feldman vs. Estados Unidos Mexicanos, donde el tribunal determinó que los términos “presentar una reclamación” tenían el siguiente significado:

“Presentar una reclamación” se utiliza para referirse a la activación definitiva de un procedimiento arbitral […] En consecuencia, es el momento en que la notificación de arbitraje fue recibida por el Secretario General, más que el momento de envío de la notificación de intención de someter la reclamación a arbitraje, el que puede interrumpir el transcurso del plazo de prescripción en virtud de lo dispuesto en el Artículo 1117 (2) del TLCAN.

Conclusión

Por lo tanto, el tribunal concluyó que el plazo estipulado en el Artículo 10(5) del TBI correspondía a la presentación de la demanda a arbitraje, y no a la notificación de la controversia al Estado, tal como argumentó la demandante. En el sistema del CIADI, la presentación o sometimiento de una demanda a arbitraje se efectúa mediante la presentación de una solicitud de arbitraje de conformidad con el Artículo 36 del Convenio del CIADI. Una interpretación diferente no solo dejaría sin sentido y sin efecto el párrafo (5) del Artículo 10, como se mencionó anteriormente, sino que traería como consecuencia que Colombia y España quedarían sujetos, sin restricciones en el tiempo, a demandas de arbitraje entre el inversionista y el Estado.

De esta manera, el tribunal dictaminó que la demanda de la demandante carece efectivamente de mérito jurídico, ya que la misma fue presentada después del plazo de 3 años establecido por el TBI, por lo cual admitió la objeción preliminar de la demandada.

Nota

El tribunal estuvo compuesto por Juez Bernardo Sepúlveda Amor (presidente), Dyalá Jiménez Figueres (designada por la demandada) y Sabina Sacco (designada por las demandantes).

Autor

Sergio Cifuentes Vergara posee un Master en Derecho de la Facultad de Harvard y es ex becario en derecho international del programa de Derecho y Políticas Económicas del IISD.

Notas

^[1] Brandes Investment Partners, LP vs. La República Bolivariana de Venezuela, Caso del CIADI No. ARB/08/3, Decisión sobre la Excepción presentada por la Demandada bajo la Regla 41(5) del Reglamento de Arbitraje del CIADI, párrafo 52.

^[2] Trans-Global Petroleum, Inc. vs. El Reino Hachemí de Jordania, Caso del CIADI No. ARB/07/25, párrafo 88.

^[3] Ibid., párrafo 105.

^[4] Idem.

^[5] Ibid., párrafo 97.

^[6] Brandes, párrafo 55.