Tribunal arbitral concluye que Polonia no incurrió en supuestas violaciones de TJE al prestar sus servicios administrativos a Festorino Invest Limited y Otros

Festorino Invest Limited y Otros vs. La República de Polonia con la participación de la Unión Europea (parte no contendiente del tratado), Caso de la CCE No. V2018/098

Se trata de un arbitraje iniciado en el marco de un tratado en virtud del Tratado de la Carta de la Energía (TCE) y del Reglamento de Arbitraje del Instituto de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Estocolmo (el Reglamento).

El tribunal del caso Festorino Invest Limited y Otros vs. La República de Polonia desestimó las alegaciones de las demandantes en su totalidad, al determinar que no hubo un retraso excesivo por parte de las agencias de la demandada durante los procedimientos administrativos que involucraban a Blue Gas Uników. El tribunal también afirmó que tampoco se demostró ninguna mala intención ni actividad discriminatoria por parte de la demandada contra las demandantes, y, por lo tanto, la demandada no infringió el Artículo 10(1) del Reglamento ni los Artículos 26(2)(c) y 26(4)(c) del tratado. Por consiguiente, las demandantes debieron asumir todos los costos del arbitraje y reembolsar las costas legales de la demandada que ascienden a PLN 1.296.584,50, con un 5% anual devengado a partir de la fecha del laudo.

Antecedentes del caso

En 2012, las demandantes iniciaron una red de centrales termoeléctricas (CTE) modernas y de alta eficiencia que serían desarrolladas y operadas sobre la base de yacimientos de gas natural reconocidos pero no explotados en Polonia (la “inversión”). La inversión fue realizada a través de Blue Gas Holding, una empresa de responsabilidad limitada constituida y registrada bajo las leyes de Polonia, en la cual las demandantes poseen el 100% de las acciones.

Según el derecho polaco, los yacimientos de hidrocarburos, incluido el gas natural, se encuentran sujetos a la propiedad minera, y los derechos exclusivos pertenecen al Estado; es decir, a la demandada. La Tesorería del Estado es propietario de todos los yacimientos de minerales metálicos (excepto los minerales de hierro de pantano), metales nativos, azufre nativo, sal de roca, sal de potasio, sal de potasio y magnesio, yeso y anhidrita, así como de las piedras preciosas. Los yacimientos de otros minerales (por ej., arena y grava, piedra caliza y dolomita) pertenecen al propietario de la tierra (Art. §10 de la Ley de Minería). La legislación geológica de Polonia exige la obtención de una licencia otorgada por el ministerio pertinente antes de conducir cualquier actividad relacionada con la exploración, reconocimiento y explotación minera de hidrocarburos.

Un elemento esencial de la estrategia de Blue Gas Group y, al mismo tiempo, una condición necesaria para la inversión, era la de obtener las licencias de exploración y reconocimiento de determinados yacimientos de gas natural y, posteriormente, transformarlas en licencias para la exploración y reconocimiento de yacimientos de gas natural y para la extracción de gas de dichos depósitos.

Cuestión jurisdiccional

La Unión Europea (UE) planteó objeciones en torno a la jurisdicción del tribunal para atender la demanda. Alegó que todas las demandantes son “inversores” de la UE, de la cual Polonia es un Estado miembro, y por lo tanto, no son “inversores” de “otra Parte Contratante” del TCE. Se trata del argumento “intra-UE”, según el cual el TCE no aplica en el contexto de los Estados dentro de la UE, sino solamente en el contexto de una controversia que involucre a un Estado de la UE y a un Estado que no pertenezca a la UE.

El tribunal afirmó que “[n]ada de lo dispuesto en el artículo 26, ni en ninguna otra disposición del TCE, sugiere que, por el hecho de que la UE sea ella misma una Parte Contratante, Austria, la República Checa, Chipre y Polonia dejan de ser Partes Contratantes distintas entre sí en virtud del TCE”. El argumento de que el TCE no aplica se basa en la interpretación de las disposiciones generales del derecho de la UE, especialmente el Artículo 3(2) del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE), que estipula que la Unión “dispondrá de competencia exclusiva para la celebración de un acuerdo internacional cuando dicha celebración… pueda afectar a normas comunes o alterar el alcance de las mismas”. Sin embargo, nada de lo estipulado en el TFUE aborda la cuestión de la validez continua del TCE cuando se someten inversiones a la competencia de la Unión en 2007, después de que el TCE hubiera sido ratificado y entrado en vigor para la UE, Austria, la República Checa, Chipre y Polonia.

Si bien el TCE no contiene ninguna disposición con respecto a la relación entre el TCE y el TFUE o la UE en general, sí estipula las circunstancias bajo las cuales dos tratados entran en conflicto. El artículo 16 del TCE se basa claramente en el entendimiento de que las partes contratantes del TCE (incluida la UE) pretendían que el TCE y los tratados de la UE coexistieran, y que los inversores tuvieran derecho a beneficiarse de la disposición más favorable del tratado en cualquier caso. Analizando esta disposición y citando la decisión del caso Vattenfall vs. Alemania, el tribunal afirmó que no es posible “interpretar el Artículo 26 de manera que se prive a ciertos inversores del derecho a exigir la solución de la controversia, ya sea contra un Estado Miembro de la UE o de otro modo”.

Trato justo y equitativo

Las demandantes alegaron que el retraso administrativo por parte de la demandada dio lugar a una violación de trato justo y equitativo (TJE), nación más favorecida (NMF) y la cláusula paraguas en el marco del TCE, Blue Gas Uników se vio forzada a declararse en quiebra y todas las entidades con fines especiales debieron cesar sus operaciones en Polonia.

Con respecto a las obligaciones de TJE, el tribunal determinó que el contexto en el cual sucedió el retraso debe ser puesto en consideración. Un año no es un retraso excesivo y, por lo tanto, no constituye una violación del TJE teniendo en cuenta lo complejo que es solicitar una licencia para emprender un proyecto minero sensible. Por consiguiente, no podría respaldar la norma abstracta de que cuando una solicitud se encuentre pendiente de aprobación durante más de un año, el Estado es internacionalmente responsable. Aplicando los estándares de responsabilidad basados en la culpa en virtud del TCE (al evaluar las acciones de la demandada para otorgar estas licencias), el tribunal afirmó que el accionar de la demandada no fue discriminatorio sino que actuó con lentitud debido a una estructura interna deficiente (como la disponibilidad reducida de personal). El tribunal desestimó el reclamo de las demandantes basado en el estándar TJE bajo el Artículo 10.

Discriminación

Las demandantes alegaron que el ministerio había emitido varias licencias a importantes productores de gas, incluida la mayor productora estatal —Polskie Gornictwo Naftowe I Gazownictwo S.A. (PGNiG)— la cual, a diferencia de las demandantes, no tenía ningún interés en los yacimientos de gas. Las demandantes alegaron que el accionar del ministerio al negarles la licencia era, por lo tanto, discriminatorio.

El tribunal declaró lo siguiente: para determinar que esto demuestra una discriminación procesable, el tribunal tendría que estar en posesión de muchas más pruebas que demostraran (i) que las demandantes y PGNiG recibieron un trato notoriamente diferente en procedimientos lo suficientemente similares para ser comparables; y (ii) que dicha discrepancia se basaba en la nacionalidad y no era el resultado de alguna otra variable de confusión no relacionada con la nacionalidad. En este caso, el tribunal carecía de evidencia sobre cualquiera de estos puntos. Primero, no es posible considerar estos pasajes limitados sobre las licencias de PGNiG para determinar, sin más que lo que cuentan las demandantes, que PGNiG fue tratada de una forma diferente que podría constituir una potencial violación de tratado. Si se pudiera constatar la existencia de discriminación basándose únicamente en resúmenes limitados de las licencias de gas y petróleo que poseen o solicitan determinadas entidades, los Estados se verían en la imposibilidad de mantener niveles de igualdad potencialmente superficiales para evitar reclamaciones en el marco de los tratados. Considerando la complejidad de este sector y las numerosas variables que intervienen en los procedimientos de concesión de licencias, un resultado como tal tendría implicancias obstructivas.

Cláusula paraguas

Ambas partes se enfocaron en el hecho de que la postura de las demandantes sobre la cláusula paraguas se basa principalmente en el Artículo 354 del Código Civil, el cual exige que la demandante actúe de buena fe.

La frase de este Artículo “no hacer nada”… (para impedir el cumplimiento de la obligación) no puede interpretarse en el sentido de que cualquier acto por parte de la demandada, que pueda tener un impacto negativo en la inversión de las demandantes, aunque sea mínimo, sea necesariamente una violación de la buena fe. El tribunal no desea entrar en un debate prolongado sobre los requisitos de la buena fe, sino que puede decirse con certeza que se necesita más que una ineficacia administrativa para determinar una violación.

El tribunal carecía de pruebas que demostrasen cualquier mala intención por parte de la demandada en el procedimiento administrativo pertinente. Asimismo, el tribunal no se mostró convencido de que la demandada hubiera actuado de manera tal que haya complicado, obstaculizado o impedido la inversión. En cambio, concluyó que varios procedimientos administrativos no se completaron en el plazo más ideal, en parte debido a factores tales como la escasez de personal y una discutible falta de actuación de la manera más eficaz posible (así como deficiencias en varias presentaciones realizadas por las demandantes). Si bien esto es lamentable, y el tribunal estuvo de acuerdo en que las demandantes esperaban un proceso más fluido, no se logró establecer una violación de la buena fe.

Aunque se hubiera encontrado un incumplimiento del deber de actuar en buena fe tal y como lo establece el derecho polaco, esto no significa que este deber en sí mismo sea de alguna manera procesable bajo el Artículo 10(1) del TCE. Las demandantes no explican cómo un deber general de buena fe bajo el derecho polaco puede equipararse con una obligación “asumida” por Polonia con respecto a la inversión de las demandantes tal como lo requiere el Artículo 10(1). Este asunto se resolvió en contra de las demandantes.

No hubo un retraso excesivo por parte de la agencia de la demandada durante el procedimiento administrativo que involucró a Blue Gas Uników y, por lo tanto, no hubo violación del TCE. Es probable que la razón por la que Blue Gas Uników no pudo generar ingresos y la razón por la que fue declarada en quiebra por las demandantes no estén relacionadas con los procedimientos administrativos que llevaron a bloquear el pozo Uników-2: era improbable que fuera rentable dados los probables costes que suponían los problemas técnicos. Dado que el éxito de Blue Gas Uników era fundamental para el desarrollo de los demás proyectos, ya que iba a ser la fuente de financiación, se deduce que la decisión de las demandantes de declarar a Blue Gas Uników en quiebra efectivamente puso fin también a esos otros proyectos.

Laudo del tribunal

Por las razones anteriormente expuestas, el tribunal arbitral denegó de manera unánime las objeciones jurisdiccionales de la demandada y admitió su jurisdicción; denegó todas las demandas de las demandantes; denegó todas las demandas restantes; ordenó a las demandantes que asumieran todos los costos del arbitraje; y les ordenó que pagaran a la demandada la suma de PLN 1,296,584.50 (USD 294, 336.87) en concepto de reembolso las costas legales incurridas por el Abogado General de la República de Polonia, con el 5% de interés anual devengado desde la fecha del presente laudo.

Autora

Sotonye Belonwu es becaria en derecho internacional y desarrollo del Programa de Derecho y Políticas Económicas. Posee una Maestría en Derecho de la Universidad de Nueva York.

Notas: El tribunal estuvo compuesto por Bernardo M. Cremades (Madrid, España), Kaj Hobér (Uppsala, Suecia) y Zachary Douglas QC (Ginebra, Suiza). El laudo está disponible en: https://www.italaw.com/cases/9130