Los Gobiernos Anuncian «Acuerdo de Principio» para la Modernización del Tratado de la Carta de la Energía, Pero Aún Quedan por Resolver Algunas Cuestiones Clave

Tras un extenso proceso de negociación, en la reunión de la Conferencia de la Carta de la Energía del 24 de junio, las Partes Contratantes llegaron a un acuerdo de principio para modernizar el Tratado sobre la Carta de la Energía (TCE) —un tratado de inversión desactualizado que protege a los inversores en combustibles fósiles a expensas de una acción climática crucial.

El breve comunicado del Secretariado de la Carta de la Energía brinda un resumen no exhaustivo de los resultados, aunque los detalles compartidos hasta el momento sugieren que algunos de los aspectos más preocupantes del tratado podrían no haberse resuelto. Si bien muchas cuestiones no han tenido respuesta, el comunicado publicado la semana pasada indica que es posible que el TCE, incluso en su versión revisada, continúe obstaculizando los esfuerzos para acelerar la eliminación gradual de los combustibles fósiles y salvaguardar nuestro planeta.

Enfoque flexible a las inversiones en combustibles fósiles deja incertidumbre sobre el impacto climático

Fundamentalmente, las Partes Contratantes del TCE procuran adoptar un llamado “enfoque flexible” sobre las inversiones a los combustibles fósiles, permitiendo que los miembros individuales puedan excluir la protección de tales inversiones en sus territorios de acuerdo con sus respectivos objetivos climáticos.

Tal como indicó en su propuesta anterior, la Unión Europea (UE) —a la que ahora se sumó el Reino Unido— pretende hacer una distinción entre las inversiones a los combustibles fósiles existentes y futuras, estableciendo el 15 de agosto de 2023, como la línea divisoria. Las inversiones de este tipo realizadas antes de esa fecha seguirán beneficiándose de la protección de las inversiones por 10 años luego de la entrada en vigor del TCE modernizado. Por el contrario, las inversiones a los combustibles fósiles realizadas después de esa fecha ya no se encontrarán protegidas, aunque con importantes excepciones. Estas excepciones posiblemente incluyan a determinadas inversiones en gas fósil, conversión de centrales eléctricas y gasoductos, considerando las propuestas anteriores de la UE.

Actualmente no está claro si alguna de las 24 Partes Contratantes restantes pretende adoptar un enfoque similar en esta etapa. Además, la postura asumida por la UE y el Reino Unido concedería más de una década de protección adicional a las inversiones en proyectos de gas, petróleo y carbón y, por lo tanto, se aleja considerablemente de los objetivos climáticos del Acuerdo de París.

No hay reforma de la solución de controversias entre inversionistas y Estados

El acuerdo de principio continuará permitiendo a los inversores extranjeros que utilicen el tan criticado mecanismo de solución de controversias entre inversionista y Estado (ISDS, por sus siglas en inglés) del TCE para entablar demandas directas de arbitraje contra los países receptores, evadir los tribunales nacionales y reclamar sumas de compensación excesivamente elevadas. La inclusión adicional de nuevos materiales y productos energéticos en el ámbito de aplicación del tratado aumenta aún más el riesgo de litigio.

Según el comunicado, el texto acordado aún conserva disposiciones de trato justo y equitativo, expropiación indirecta y de trato de nación más favorecida. Estas disposiciones, aunque calificadas, complican la capacidad de regular de los Estados en aras del interés público, dada la posibilidad de impugnaciones jurídicas en virtud del tratado. Si bien algunas de las disposiciones de inversión del mismo parecen estar más cerca del enfoque más reciente de la UE adoptado en otras negociaciones relativas a inversiones, muchas cuestiones siguen abiertas.

Algunas decisiones arbitrales recientes sugieren que incluir disposiciones o excepciones más detalladas en materia de inversión en el texto del tratado no necesariamente salvaguardarán el espacio regulatorio de los Estados. También resulta preocupante que la cláusula de extinción de 20 años del TCE siga intacta, lo cual implica que el tratado seguirá permitiendo a los inversores entablar demandas por años aun cuando un Estado decida retirarse del tratado en el futuro. Dado que la cláusula de extinción ha sido un obstáculo para que muchas Partes Contratantes puedan retirarse del TCE, conservarla en un TCE modernizado dificulta que los Gobiernos se retiren si encuentran que el tratado no cumple con sus objetivos de acción climática.

Señales preocupantes del texto final del TCE modernizado

El alcance de un acuerdo de principio es un paso en el proceso de reforma del tratado, y aún deben cumplirse algunos pasos procesales para finalizar el texto final del tratado. Para la UE, esto requerirá en primer lugar el voto del Consejo de la UE sobre el acuerdo propuesto. Posteriormente, la versión final del TCE modernizado deberá ser adoptada por decisión unánime de todas las Partes Contratantes presentes y votantes en la Conferencia de la Carta de la Energía el 22 de noviembre de 2022. Para entrar en vigencia, el tratado debe ser ratificado por al menos las tres cuartas partes de todas las Partes Contratantes, lo cual podría llevar meses o años.

Hasta entonces, y salvo una aplicación provisional generalizada, que sigue siendo incierta, la versión actual del TCE seguirá vigente, y seguirá complicando los esfuerzos de los Gobiernos para cumplir con las ambiciones y los objetivos del Acuerdo de París. Mirando hacia adelante, el debate sobre una retirada coordinada de la UE y sus Estados miembros no se encuentra fuera de la mesa, ya que España, y los parlamentos Europeo y Holandés,han exigido recientemente a la Comisión Europea que tome tal decisión.

Dado que el acuerdo de principio aún no se ha hecho público, es demasiado pronto para decir lo que un TCE modernizado realmente implicará para la capacidad de regular de los Estados en aras del interés público y para tomar acciones ambiciosas en materia climática. Sin embargo, si las disposiciones descritas en el comunicado del 24 de junio se incorporan efectivamente al tratado final, las Partes Contratantes deberán examinar detenidamente las implicancias para los compromisos asumidos en la Cumbre sobre el Clima de Glasgow (COP 26) —y evaluar si una retirada coordinada del TCE, además de neutralizar la cláusula de extinción, es la mejor opción para cumplir con los objetivos climáticos nacionales e internacionales.

Autor

Lukas Schaugg es asesor de derecho internacional en el IISD e investigador de doctorado en derecho de inversiones en el Osgoode Hall Law School, Toronto, Canadá.