I. Introducción

Mientras los Estados vuelven a reunirse para la undécima ronda de negociaciones sobre la modernización del TCE sin progreso a la vista, la implementación legal de los compromisos en materia climática realizados en la 26ª Conferencia de las Partes de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático (COP 26) el año pasado en Glasgow, podría dar lugar a nuevas demandas de arbitraje en el marco de este tratado. El TCE es un tratado multilateral que otorga a los inversores extranjeros en el sector de la energía algunas garantías sustantivas y procesales. Debido a una gran preocupación sobre la compatibilidad del tratado con sus respectivas agendas climáticas, en 2017 las partes contratantes iniciaron un proceso de reforma del TCE. Este proceso de modernización aún no ha tenido éxito alguno.

Los principales compromisos presentados por los Estados en Glasgow destacan la necesidad urgente de finalizar el proceso de enmienda, y si no se alcanzara un acuerdo satisfactorio, deberían considerarse otras opciones, tales como retirarse del TCE para salvaguardar el progreso logrado en la COP 26. Durante la cumbre sobre el clima, los Gobiernos también asumieron compromisos individuales para eliminar gradualmente las incesantes subvenciones a los combustibles fósiles, mientras que varios Gobiernos también se comprometieron a eliminar la generación de energía a carbón. Además, algunos Gobiernos nacionales y subnacionales anunciaron la creación de la Alianza Más Allá del Petróleo y el Gas (Beyond Oil and Gas Alliance, BOGA, por sus siglas en inglés) y se comprometieron a no emitir ninguna licencia nueva para la extracción de gas y petróleo y eliminar gradualmente estas fuentes de energía en los próximos años. Un gran grupo de Estados también se comprometió a reducir drásticamente las emisiones de metano.

Implementar estos compromisos a través de acciones a nivel nacional tendrá un impacto en las inversiones extranjeras en el sector energético, aumentando, por ende, la probabilidad de controversias entre inversionistas y Estados. Si no se introducen modificaciones al TCE, los inversores en combustibles fósiles perjudicados —tales como los operadores de centrales eléctricas a carbón— seguirán recurriendo al mecanismo de solución de controversias entre inversionistas y Estados para impugnar este tipo de decisiones. Estas demandas se encuentran facilitadas por el hecho de que el TCE concede a las inversiones extranjeras en el sector energético amplias normas sustantivas de protección, permitiendo a los inversores reclamar miles de millones de euros en concepto de daños y perjuicios. Estas responsabilidades se sumarán a los gastos sin precedentes que ya tienen los Estados con respecto a la transición hacia un futuro energético limpio.

El presente artículo ofrece una evaluación inicial sobre el riesgo de arbitrajes basados en el TCE que se desprende de los compromisos de la COP 26 debido a su impacto en las inversiones relativas a los combustibles fósiles en las partes contratantes del TCE. También se examina cómo estos impactos se traducirían en demandas de arbitraje entre inversionistas y Estados, tomando en cuenta los casos de ISDS iniciados en el pasado y en el presente que involucran al sector energético^[1].

Si bien los Estados aún deben determinar los medios de aplicación de sus compromisos a nivel nacional y regional, una reciente investigación del IISD muestra que la industria de los combustibles fósiles posee una larga y activa trayectoria en la utilización de la ISDS, y que las demandas de arbitraje para impugnar medidas ambientales, incluyendo las medidas en materia climática, se encuentran en aumento. Además, las sumas otorgadas en los casos de ISDS son cuantiosas, lo cual sugiere que las empresas de combustibles fósiles posiblemente consideren utilizar el mecanismo de ISDS como una herramienta para reducir sus pérdidas a raíz de la acción climática.

II. Los compromisos de la COP26 afectarán a las inversiones en combustibles fósiles en las partes contratantes del TCE

En la COP26 de octubre y noviembre de 2021, los Estados realizaron una serie de compromisos. Si bien algunos delegados y expertos expresaron su decepción en torno a los resultados generales de la cumbre, los Estados efectivamente realizaron compromisos concretos que probablemente tengan un impacto en las inversiones del sector energético cuando sean implementadas a nivel nacional. Estos incluyen el compromiso de eliminar gradualmente el carbón, la creación de una alianza para detener nuevas perforaciones de las reservas de gas y petróleo eventualmente destinada a eliminar gradualmente estas fuentes de energía, y un compromiso de reducir las emisiones de metano a nivel mundial.

Compromiso para eliminar progresivamente el carbón

Un grupo de 45 Estados y la Unión Europea firmaron la declaración de Transición Global del Carbón a la Energía Limpia, donde algunos se comprometieron a realizar una “transición para abandonar la incesante generación de energía en base al carbón”, pese a hacerlo a diferentes ritmos. Algunos países se comprometieron a eliminar gradualmente el carbón para el 2030 y otros para el 2040. Resulta importante destacar que existen 20 partes contratantes del TCE, incluyendo a la Unión Europea, que son signatarias de esta declaración^[2]. Asimismo, siete nuevos Estados miembros, incluyendo a cuatro signatarios del TCE^[3], también se sumaron a la Alianza Powering Past Coal, comprometiéndose a eliminar progresivamente el carbón. Para cumplir con estos compromisos, es probable que los Estados adopten medidas que afecten a toda la cadena de valor de la generación de energía a partir del carbón, desde las actividades de exploración y extracción hasta la operación de las centrales eléctricas de carbón.

Por ejemplo, los Estados pueden adoptar legislación que obligue a los operadores a cerrar sus centrales eléctricas o a adaptarlas para la combustión de biomasa. Sin embargo, la ISDS podría poner en riesgo la capacidad de los Estados para promulgar dicha legislación. Una medida legislativa holandesa a estos efectos ya ha generado dos demandas de arbitraje en 2021, cuando Uniper y RWE iniciaron procedimientos de ISDS contra los Países Bajos en virtud del TCE. Uniper, por ejemplo, alega que tenía expectativas legítimas de que su planta en Maasvlakte pudiera seguir operando durante todo su ciclo de vida y afirma que la decisión de los Países Bajos de eliminar el carbón era “imprevisible”. También denuncia una supuesta falta de compensación justa, adecuada y efectiva, lo que podría dar indicios de una demanda por expropiación indirecta.

Los tribunales de arbitraje han adoptado interpretaciones cada vez más amplias de las normas sustantivas de protección concedidas a las inversiones extranjeras en virtud del TCE. De este modo, se ha interpretado que una disposición supuestamente directa como la protección contra la expropiación abarca «formas indirectas de expropiación», incluidas las medidas gubernamentales que de alguna manera afectan negativamente la rentabilidad de una inversión. Similarmente, se ha entendido que la disposición sobre “expectativas legítimas” implica que los Estados no alteren los marcos regulatorios aplicables a una inversión en particular. RWE basó su demanda en premisas similares. Además, Uniper y RWE argumentan que la conversión de una central eléctrica de carbón a la biomasa sería tan costosa que sus inversiones ya no serían rentables. Colectivamente, ambos inversores están reclamando una compensación monetaria que excedería los EUR 2 mil millones.

Iniciativa BOGA—Alianza para detener nuevas perforaciones de gas y petróleo^[4]

En la COP 26, 11 Gobiernos nacionales y subnacionales anunciaron una nueva alianza, cuyos ocho (miembros principales) se comprometieron a “poner fin a las nuevas concesiones, licencias o rondas de arrendamiento para la producción y exploración de gas y petróleo”. Además, para poner fin a las licencias, los principales miembros también se comprometieron a establecer una fecha de finalización para su producción de petróleo y gas que se encuentre alineada con los objetivos del Acuerdo de París. Esta fecha aún no ha sido determinada. Existen al menos cinco miembros de la alianza que también son parte del TCE.

Las medidas estatales para poner fin a las actividades de exploración de gas y petróleo han llevado a los inversores extranjeros a demandar a las partes contratantes del TCE en el pasado^[5]. Por ejemplo, en 2017, la empresa británica de exploración y producción de gas y petróleo, Rockhopper, inició un arbitraje contra Italia en virtud del TCE. Rockhopper impugnó la negativa del Gobierno italiano a otorgarle una concesión para la producción de petróleo en el yacimiento Ombrina Mare, situado a menos de 10 km de la costa adriática. El Ministerio italiano de Desarrollo Económico ha citado una preocupación ambiental sobre el proyecto que habría generado cantidades sustanciales de residuos, lodo de perforación y humos de combustión. Si bien el arbitraje aún se encuentra pendiente de resolución, se dice que Rockhopper está reclamando USD 275 millones en compensación monetaria. En circunstancias fácticas similares, las moratorias a la exploración de hidrocarburos en Alberta y Quebec han llevado a los inversores extranjeros, Westmoreland y Lone Pine, a demandar a Canadá en el marco de un arbitraje de inversión. Esto no significa que todo inversor afectado entablará una demanda de ISDS en el futuro, y se requiere un análisis detallado del caso en torno al tipo de medida regulatoria en cuestión, a las promesas y garantías realizadas por el Estado receptor, o en torno a la etapa afectada del proyecto de producción. Sin embargo, es un claro indicio de que existe un riesgo real de que se desvíen importantes recursos de la acción climática debido a estos procedimientos.

Es probable que los inversores extranjeros en el sector de gas y petróleo consideren que una eliminación total de la producción equivaldría a una interferencia aún más fuerte contra sus inversiones. Una eliminación anticipada podría, por ejemplo, implicar la cancelación prematura de las concesiones, lo que llevaría a los inversores a buscar reparación. El TCE permitiría que estos inversores argumentaran que la conducta del Estado receptor constituye una “expropiación indirecta” y soliciten compensación en base al ciclo operativo previsto. En los últimos años, ha habido una creciente tendencia de los tribunales de arbitraje a basar su cuantificación de los daños en hipotéticos ciclos operativos de varias décadas de duración luego de la supuesta expropiación. Esto ha llevado al otorgamiento de elevadas sumas de dinero en compensación^[6].

Compromiso Mundial sobre el Metano

Una nueva coalición de Estados y organizaciones del sector privado, encabezada por la Unión Europea y Estados Unidos—el Compromiso Mundial sobre el Metano—también se ha comprometido a reducir las emisiones mundiales de metano en un 30%. Según la IEA, en 2020, las operaciones de combustibles fósiles representaron casi un tercio del porcentaje de estas emisiones antropogénicas. Las principales causas son las fugas de metano en los oleoductos y gasoductos y otras infraestructuras, el venteo y la quema de metano y la liberación de metano en los sitios inactivos de extracción de combustibles fósiles (por ejemplo, minas de carbón y pozos de petróleo y gas abandonados).

Si bien aún resta ver qué medidas concretas adoptarán los Estados para cumplir con sus compromisos, las recomendaciones de los expertos sugieren que podría haber un impacto significativo en las inversiones extranjeras en los combustibles fósiles. En general, la IEA ha declarado que el costo de remediar la contaminación por metano podría compensarse en parte por medio de la captura y venta de este gas. Sin embargo, los inversores extranjeros pueden inclinarse a argumentar que la IEA meramente se limita a hacer un ejercicio teórico de modelización económica que no se ajusta a las inversiones reales que deberían realizarse.

Algunos Estados ya han iniciado la ejecución legislativa de los planes para reducir la contaminación por metano. En su reciente Ley para la limpieza de pozos huérfanos y empleos (Orphaned Well Cleanup and Jobs Act) de 2021, el Congreso de Estados Unidos, por ejemplo, impuso requisitos al sector privado para tapar y remediar los pozos de gas y petróleo huérfanos, así como también las minas de carbón abandonadas, con la meta de reducir las emisiones de metano. Si estas medidas fueran adoptadas por los Estados receptores del TCE, los inversores podrían alegar que los costos de remediación de estas fugas afectarían negativamente la rentabilidad, ya que algunas fugas de metano se producen demasiado lejos de los mercados o implican muy poca infraestructura. Además, gran parte de estas fugas surgen de utilizar equipos relativamente baratos, y los inversores podrían argumentar que sustituirlos, o utilizar equipos de mayor calidad desde un principio, supondría costos adicionales. Otros Estados podrían encontrar inspiración en la Prohibición de quema y venteo impuesta por Noruega, que obliga a los operadores a pagar un impuesto especial por la quema y a tomar medidas para capturar los gases excedentes y asociados. Los inversores extranjeros en combustibles fósiles afectados por estas medidas podrían reclamar la violación del denominado “estándar de trato justo y equitativo” garantizado por el TCE y podrían argumentar que poseen “expectativas legítimas” de que no se impondrán tales exigencias.

En el pasado, la imposición de normas más estrictas de protección ambiental a los proyectos de combustibles fósiles ha dado lugar a casos de ISDS basados en el TCE. La empresa británica, Ascent Resources, por ejemplo, ha entablado una demanda de arbitraje contra Eslovenia en relación con un proyecto para producir gas natural por medio de la fracturación hidráulica en Petišovci. El caso involucra un desacuerdo entre Ascent y Eslovenia sobre la exigencia de conducir un estudio de impacto ambiental antes de emitir un permiso para comenzar la re-estimulación hidráulica de un pozo donde el inversor ya había extraído gas en años anteriores. Ascent también alega, de manera más general, que Eslovenia perjudicó el goce de su inversión de manera irrazonable, arbitraria y discriminatoria. Este caso destaca la importancia de que los Estados tomen especial cuidado al momento de revisar sus marcos regulatorios existentes para imponer nuevas normas ambientales—como las requeridas para evitar la contaminación por metano en el futuro.

III. Conclusión

A medida que los Estados cumplan con los compromisos nacionales asumidos en la COP26, las empresas de combustibles fósiles probablemente intenten mitigar el impacto negativo y las pérdidas de numerosas maneras, incluso a través del arbitraje internacional. Las investigaciones muestran que estas empresas han sido usuarios particularmente activos del arbitraje entre inversionista y Estado, especialmente en virtud del TCE. Este tipo arbitrajes, disponible únicamente para los inversores extranjeros, podría encarecer el cumplimiento de ambiciosos compromisos climáticos en un grado no previsto en el contexto constitucional y jurídico a nivel nacional.

Este riesgo fue reconocido por las partes contratantes del TCE en 2017 luego de la celebración del Acuerdo de París, llevándolos a emprender un proceso de enmienda y modernización de dicho tratado. Sin embargo, el proceso aún no ha arrojado resultados tangibles. Ante los compromisos aún más concretos y ambiciosos a raíz de la COP26, los Estados interesados deberían evaluar minuciosamente sus opciones y tomar acciones de reforma con efecto inmediato, incluyendo un retiro coordinado del TCE, como ya están analizando seriamente varios Estados miembros de la UE. En otras ocasiones hemos informado que un retiro coordinado como tal podría estar diseñado de manera tal que se descarte casi inmediatamente el arbitraje entre los Estados denunciantes, de conformidad con las normas del derecho internacional público.

Autores

Lukas Schaugg es asesor en Derecho Internacional del IISD y investigador de doctorado     sobre derecho de las inversiones de la Facultad de Derecho Osgoode Hall, Toronto, Canadá.

Greg Muttitt es asesor de políticas senior, Provisión de Energía del IISD.

Los autores desean agradecer a Nathalie Bernasconi-Osterwalder, Peter Wooders y Suzy Nikièma por su valiosa contribución en la elaboración de este artículo.

Notas

^[1] Hasta la fecha, se entablaron 137 casos conocidos de ISDS en base al TCE, véase: https://investmentpolicy.UNCTAD.org/investment-dispute-settlement/; aún no se han contabilizado otros dos casos recientes en la base de datos de la UNCTAD: RWE AG y RWE Eemshaven Holding II BV vs. El Reino de los Países Bajos (Caso del CIADI No. ARB/21/4), y Uniper SE, Uniper Benelux Holding B.V. y Uniper Benelux N.V. vs. El Reino de los Países Bajos (Caso del CIADI No. ARB/21/22). Para una cuantificación adicional del futuro riesgo de arbitraje resultante del cierre de las centrales eléctricas de carbón, véase nuestro reciente análisis     : Schaugg, L., y Di Salvatore, L. (2021). Reform or withdrawal from the ECT: What does it mean for coal? Investment Treaty News. https://stg.ITN.iisd.org/2021/10/08/reform-or-withdrawal-from-the-ect-what-does-it-mean-for-coal/

^[2] Estas son Albania, Azerbaiyán, Bélgica, Croacia, Chipre, Dinamarca, la UE, Francia, Finlandia, Alemania, Hungría, Kazaj     stán, Liechtenstein, Países Bajos, Macedonia del Norte, Polonia, Portugal, Eslovaquia, España y el Reino Unido.

^[3] Ucrania, Azerbaiyán, Eslovenia y Estonia.

^[4] Descargo: El IISD actualmente alberga a la Secretaría de BOGA. Sin embargo, los autores de este artículo no se encuentran involucrados con esta iniciativa, y el presente análisis ha sido conducido de manera independiente.

^[5] Para un análisis más detallado de estos casos véase Di Salvatore, L. (2021). Investor-state disputes in the fossil fuel industry. International Institute for Sustainable Development. https://www.iisd.org/system/files/2022-01/investor–state-disputes-fossil-fuel-industry.pdf; Véase también Tienhaara, K. y Cotula, L. (2020). Raising the cost of climate action? Investor-state dispute settlement and compensation for stranded fossil fuel assets. International Institute for Environment and Development. https://pubs.iied.org/sites/default/files/pdfs/migrate/17660IIED.pdf

^[6] Véase por ejemplo, el laudo final del caso Tethyan Copper Company Pty Limited vs. República Islámica de Pakistán, Caso del CIADI No. ARB/12/1, en el cual el tribunal arbitral otorgó a un inversor extranjero USD 6 mil millones. El monto de compensación fue calculado en base al ciclo operativo previsto de una mina de cobre que ni siquiera había entrado en la etapa de producción al momento de la supuesta interferencia estatal.