Eco Oro Minerals Corp. vs. la República de Colombia, Caso del CIADI No. ARB/16/41

Antecedentes y demandas

Eco Oro Minerals Corp. (Eco Oro) es una empresa minera canadiense que, en 1994, obtuvo un permiso de minería para explotar los depósitos de oro y plata de Angostura en Colombia. El 8 de febrero de 2007, Eco Oro celebró un contrato de concesión con el Instituto de Geología y Minería colombiano, INGEOMINAS (Concesión 3452). En 2009, Eco Oro presentó una solicitud de aprobación de su plan de trabajos y obras (PTO) y una licencia ambiental, esta última respaldada por un estudio de impacto ambiental (EIA).

Si bien Eco Oro inicialmente planificó un proyecto de minería a cielo abierto en esta área, la Ley 1382 de 2010 prohibió las operaciones mineras en los “ecosistemas del páramo”, definido como “ecosistemas de alta montaña que desempeñan un papel fundamental para conservar la biodiversidad, basado en su capacidad única de absorción y restauración del agua” (párrafo 86). El Atlas de 2007 promulgado bajo la Ley General Ambiental de Colombia indica una superposición del 54% entre el Páramo de Santurbán y el área de la Concesión 3452. En abril de 2010, las autoridades colombianas ordenaron a Eco Oro que presentase un nuevo EIA teniendo en cuenta la exclusión de las actividades mineras en los ecosistemas del páramo (orden de 2010). Aunque Eco Oro inicialmente solicitó a las autoridades que reconsideraran su orden, posteriormente retiró su solicitud de licencia ambiental para un proyecto a cielo abierto y pidió que se le informaran los términos de referencia para la elaboración de un proyecto de minería subterránea como una alternativa. Entre tanto, INGEOMINAS otorgó a Eco Oro varias solicitudes de extensión de la etapa de exploración y declaró su proyecto como de interés nacional.

En julio de 2013, Eco Oro solicitó la suspensión de sus obligaciones bajo la concesión, incluyendo su obligación de presentar el PTO, hasta que se finalizara la delimitación del páramo. Esta suspensión fue otorgada. En 2014, Colombia publicó los límites del Páramo de Santurbán en la Resolución 2090, indicando una superposición del 54,7% con el área de concesión de Eco Oro. Luego de la delimitación del Páramo de Santurbán en la Resolución 2090, las autoridades colombianas decidieron no extender más la suspensión de las actividades de Eco Oro. La Resolución 2090 también estipulaba excepciones a la prohibición general de las actividades mineras en dichas áreas. Estas excepciones, sin embargo, fueron anuladas por una sentencia de la Corte Constitucional colombiana en febrero de 2016, afectando grandes franjas del proyecto de Eco Oro. Por consiguiente, la demandante presentó una solicitud de arbitraje el 8 de diciembre de 2016.

El 10 de noviembre de 2017, la Corte Constitucional de Colombia anuló la Resolución 2090, citando la falta de consultas públicas. La delimitación del Páramo de Santurbán se encontraba indefinida hasta la fecha del laudo del presente arbitraje. No obstante, en abril de 2018, las autoridades colombianas confirmaron su decisión de rechazar la suspensión solicitada por Eco Oro con respecto a sus obligaciones bajo el contrato de concesión. Asimismo, ordenaron a Eco Oro que presentara el PTO dentro de un plazo de 30 días, bajo riesgo de ser sancionada. El 29 de marzo de 2019, Eco Oro presentó su renuncia a la Concesión 3452.

Objeciones preliminares de Colombia son desestimadas

Colombia argumentó que tenía derecho a denegar a Eco Oro los beneficios del Acuerdo de Libre Comercio (ALC) entre Canadá y Colombia ya que dicha empresa se encontraba bajo la propiedad y control de inversores que no eran parte del acuerdo. El tribunal destacó que el ALC no contenía ninguna definición del término «propiedad». Asimismo, afirmó que a falta de adjetivos que lo describan, este término hace referencia 100% a la propiedad. Dado que Colombia no pudo demostrar que los inversores que poseían la propiedad plena de las acciones de Eco Oro no eran parte del acuerdo, el tribunal desestimó esta objeción. Con respecto a los criterios relativos al control, el tribunal concluyó que este término se refiere al control real y no putativo. Dado que Colombia no presentó ninguna evidencia que indicara que las acciones concertadas fueron tomadas por accionistas no canadienses de Eco Oro, el tribunal también rechazó la afirmación de Colombia con respecto al control de la empresa por inversores que no eran parte del acuerdo en cuestión.

Colombia también afirmó que Eco Oro no era un inversor protegido ya que el real beneficiario de la demanda era una empresa constituida en Delaware a la cual Eco Oro había asignado sus demandas. Sin embargo, dado que Colombia “no identific[ó] ninguna disposición del ALC que requiera una investigación sobre la propiedad beneficiaria de Eco Oro”, el tribunal se rehusó a examinar esta objeción (párrafo 273).

Asimismo, también rechazó el argumento de Colombia de que Eco Oro no estableció “las bases jurídicas y fácticas de la demanda, incluyendo las medidas en cuestión [en su notificación de intención de arbitraje]”, en contravención de las condiciones precedentes al arbitraje estipuladas en el Artículo 821 del ALC. Destacando que la objeción de Colombia concernía medidas ocurridas posteriormente a que Eco Oro emitiera su notificación de intención, el tribunal consideró que no sería “ni realista ni práctico” esperar que un inversor presente una nueva notificación de intención cada vez que se adopte una nueva medida. Según la opinión del tribunal, podría ejercer jurisdicción sobre una medida posterior si hubiera un «nexo suficiente entre tal medida y la demanda tal como se encuentra detallada en la Notificación de Intención de manera que fuera una evolución de la misma controversia» (párrafos 328–329). De esta manera, determinó que esta exigencia fue satisfecha en este caso inicial.

Colombia también alegó que la excepción general contenida en el Artículo 2201(3) del ALC excluía las medidas ambientales del alcance de su consentimiento a arbitraje. Tanto la demandante como Canadá (mediante una presentación de una parte no contendiente) se opusieron a este alegato. El tribunal procedió a analizar el título de dicho Artículo («Excepciones Generales») y sus términos comunes («Para efectos del Capítulo Ocho») determinando que la excepción solo podría aplicarse cuando afectara a las disposiciones del Capítulo Ocho del ALC, en lugar de aplicarse para excluir la totalidad del Capítulo.

Mayoría rechaza demanda de expropiación indirecta citando acciones para la preservación ambiental tomadas de buena fe

Primero, el tribunal consideró la naturaleza de la inversión de Eco Oro y si poseía un “derecho adquirido” protegido contra la expropiación. El tribunal observó que, bajo la Concesión 3452, Eco Oro no podría proceder a la explotación económica sin la aprobación necesaria de su PTO y de una licencia ambiental. Basándose en la revisión de los debates del Congreso, las comunicaciones de órganos estatales y las decisiones judiciales, el tribunal concluyó que “si bien no hay una autoridad expresa sobre la cual pueda basarse”; partiendo hecho de que Eco Oro había adquirido el derecho a explotar el área de concesión “surge la comprensión de que los derechos adquiridos por una parte bajo un contrato de concesión son indivisibles”. Según la opinión del tribunal, el hecho de que un derecho adquirido de explotación “puede ser difícil de valorar, o incluso puede carecer de valor cuando [no hay] casi ninguna posibilidad de obtener una licencia ambiental” no implicaba que no existiera un derecho adquirido (párrafo 439). Por lo tanto, para el tribunal, Eco Oro poseía algunos derechos adquiridos susceptibles a ser expropiados.

Con respecto al Anexo 811 del ALC sobre expropiación, el tribunal destacó que Eco Oro había perdido más del 50% de sus derechos mineros debido a las medidas de Colombia. Asimismo, reconoció que habría sido difícil para Eco Oro obtener las aprobaciones de explotación requeridas una vez que estuvo claro que el ecosistema del páramo se superponía con una parte significativa de su área de concesión. Sin embargo, observó que Colombia emitió 67 licencias ambientales en áreas que se superponían con los ecosistemas del páramo desde que la Ley Ambiental general colombiana consagró el principio precautorio. Por lo tanto, “el tribunal [no podría] afirmar que Eco Oro no tenía posibilidad de éxito” y determinó que la pérdida del derecho a explotar el área de concesión constituyó “una privación sustancial tal como para constituir una expropiación indirecta” (párrafos 632 y 634).

No obstante, la mayoría del tribunal concluyó que esta privación se realizó en legítimo ejercicio de los poderes de policía de Colombia ya que fue producto de medidas no discriminatorias diseñadas y aplicadas para proteger el medio ambiente. Al arribar a esta conclusión, la mayoría hizo referencia a la importancia ambiental de los sistemas del páramo y la amenaza que enfrentan producto de las actividades mineras. Además, la mayoría destacó que las medidas de Colombia afectaron a todos los concesionarios mineros cuyas áreas de concesión se superponían con el Páramo de Santurbán.

La mayoría además analizó si el ejercicio del poder de policía podría ser caracterizado como una “circunstancia inusual” donde la medida fue “tan severa … que no puede considerarse razonablemente que haya sido adoptada de buena fe” conforme al Anexo 811(2(b) del ALC. Para la mayoría, esta disposición hacía referencia a “un elemento o factor agravante muy significativo en la conducta del Estado y no a un embrollo burocrático o a la ineficiencia del Estado” (párrafo 643). Sin embargo, la mayoría no encontró una conducta agravante como tal, haciendo hincapié en el propósito bona fide de las medidas. Si bien expresó preocupación por la manera en la cual se delimitó el páramo, no consideró que esta conducta fuera lo suficientemente flagrante como para representar una falta de buena fe que constituyera una “circunstancia inusual” según lo estipulado en el Anexo 811. Por el contrario, el árbitro disidente analizó las expectativas del inversor cuando se le otorgó la concesión así como los principios de buena fe, concluyendo que la aplicación retroactiva de la delimitación del páramo a Eco Oro señalaba “circunstancias inusuales” del tipo descripto en el Anexo 811.

Por último, con respecto a la proporcionalidad de las medidas de Colombia con su fin pretendido, la mayoría destacó que “[e]l principio precautorio es claramente pertinente cuando se considera el efecto y proporcionalidad de las medidas con respecto a la protección de los páramos” (párrafo 654). Tomando en cuenta la incertidumbre sobre el alcance y el impacto del daño de las actividades mineras en los páramos, el tribunal consideró que las acciones de Colombia eran razonables y proporcionadas.

Mayoría del tribunal encuentra incumplimiento de disposiciones relativas al nivel mínimo de trato

Una mayoría compuesta por árbitros diferentes concluyó que hubo una violación del Artículo 805 del ALC en torno al nivel mínimo de trato (NMT).

Como una cuestión preliminar, la mayoría observó que “debe permitirse que el significado del NMT evolucione tal como, en efecto, lo hace el derecho consuetudinario internacional” (párrafo 744). Destacando las referencias a un “esquema comercial predecible” y a asuntos ambientales en el preámbulo del ALC, la mayoría dictaminó que “Eco Oro tenía derecho a esperar que Colombia tratara a su inversión de manera equitativa y justa para garantizar un ambiente comercial predecible … pero que, al hacerlo, debería garantizar el avance y la aplicación de las leyes y regulaciones ambientales” (párrafo 748). Además, la mayoría afirmó que una condena de incumplimiento del NMT requeriría “algún factor agravante que haga que los actos identificados supongan algo más que una excepción menor a lo que se considera internacionalmente aceptable” (párrafo 755).

Al aplicar esta norma, la mayoría destacó en primer lugar que Colombia había otorgado la Concesión 3452 en pleno conocimiento de que el área de concesión se superponía con el Páramo de Santurbán y que tenía la obligación de proteger esta área contra el daño ambiental. Asimismo, subrayó que Eco Oro siguió recibiendo estímulos de Colombia con respecto a su concesión y fue puesta como ejemplo para otros mineros extranjeros. Por último, la mayoría determinó que pese a diversas leyes, regulaciones y decisiones judiciales que imponían a Colombia la obligación de delimitar y adquirir las áreas del páramo, dicho país no cumplió con su obligación. Para la mayoría, esto indica que “no puede afirmarse con ninguna certeza que el Depósito de la Angostura estuviera dentro del Páramo de Santurbán” (párrafo 777). Por consiguiente, dictaminó que mediante acciones incoherentes a nivel interno, incluyendo la falta de delimitación del Páramo de Santurbán, Colombia no concedió a Eco Oro un ambiente regulatorio estable y predecible, violando así sus expectativas legítimas.

En el segundo paso de su análisis, la mayoría concluyó que la frustración de las expectativas legítimas de Eco Oro a raíz de las acciones de Colombia fue injusta y arbitraria. Al llegar a esta conclusión, la mayoría hizo referencia a la falta de delimitación del Páramo de Santurbán por parte de dicho país, incumpliendo deliberadamente su deber estatutario. La mayoría también se centró en “los enfoques contrapuestos de los ministerios colombianos”, es decir, la necesidad de proteger el páramo y el objetivo de garantizar beneficios económicos de su explotación. Para el tribunal, esto sugería “una total falta de acuerdo o incluso de co ordinación”, lo cual dio como resultado “un casi total fracaso para resolver las demandas contrapuestas” (párrafo 815). Finalmente, el tribunal destacó que si bien Colombia se había rehusado a extender el plazo de Eco Oro para que presentase su PTO, simultáneamente había tomado extensiones para completar la delimitación del páramo. Visto como un todo, la mayoría concluyó que el enfoque de Colombia con respecto a la delimitación del páramo “infringió daños a Eco Oro sin cumplir ningún propósito legítimo aparente” (párrafo 821).

Interpretación de Colombia sobre cláusula de excepciones generales es rechazada

Colombia argumentó que el Artículo 2201 del ALC, el cual contiene una excepción general con relación a medidas “necesarias [p]ara proteger la vida o la salud humana, animal o vegetal” y para la “la conservación de los recursos naturales vivo o no vivos agotables”, podía ser utilizado para excluir su responsabilidad de pagar compensación. La mayoría rechazó el argumento de Colombia, considerando que el Artículo 2201(3) era “permisivo”, de manera tal que permitía a Colombia adoptar o aplicar una medida para la conservación ambiental siempre y cuando dicha medida no constituyera una discriminación arbitraria o injustificada o fuera una restricción encubierta al comercio internacional. Sin embargo, para los árbitros, si las partes hubieran pretendido que esta disposición excluyera la responsabilidad de pagar compensación, la habrían redactado en términos similares a los del Anexo 811 sobre los poderes de policía. Los árbitros observaron que cualquier interpretación contraria también entraría en conflicto con las disposiciones del Anexo 811, “el cual reconoce expresamente que en determinadas circunstancias una medida adoptada para la protección del medio ambiente puede constituir una expropiación indirecta” (párrafo 831).

A este respecto, la mayoría afirmó que los daños reclamados por Eco Oro no eran especulativos, pese a no haber obtenido una licencia ambiental y las aprobaciones necesarias de su PTO. Según su opinión, Colombia había emitido licencias ambientales para actividades mineras en las áreas del páramo desde que su Ley General Ambiental entró en vigencia. Por consiguiente, la mayoría concluyó que no obstante la referencia al principio precautorio en el derecho colombiano, no podría aseverarse que Eco Oro “no tenía posibilidad alguna de obtener una licencia ambiental” (párrafo 848).

Destacando que no tenía información suficiente para determinar el quantum de los daños, la mayoría adoptó la metodología de valuación de “Transacciones Comparables” propuesta por la demandante, y ordenó a las partes a que realizaran presentaciones adicionales para calcular la pérdida resultante del derecho de Eco Oro a solicitar una licencia ambiental.

Decisión y costos

En base a lo antedicho, el tribunal admitió su jurisdicción sobre las demandas interpuestas y, por mayoría, encontró un incumplimiento del Artículo 805 del ALC sobre NMT. Asimismo, reservó su decisión sobre las costas hasta que emitiera un laudo sobre daños.

Notas: El tribunal estuvo compuesto por Juliet Blanch (presidente, designada por la Secretaría General del CIADI, nacional británica), Horacio A. Grigera Naón (designado por la demandante, nacional argentino) y Philippe Sands (designado por la demandada, nacional francés, británico y mauritano). El laudo está disponible en inglés^[1]* en: https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw16212.pdf

El/la autor/a de este resumen del caso ha decidido contribuir de manera anónima.

^[1]* N. de la T.: Dado que la versión del caso en español no se encuentra disponible, la traducción de las citas nos pertenecen.