Existe un consenso científico de que a fin de limitar el calentamiento global tal como lo define el Acuerdo de París, los Estados deben eliminar los combustibles fósiles y hacer una transición hacia sistemas energéticos con bajas emisiones de carbono^[1]. Sin embargo, dada la continua dependencia de las economías en los combustibles fósiles una eliminación como tal y la búsqueda de una transición a energías limpias a una escala mundial son tareas complejas que demandan que todas las instituciones y niveles de gobernanza trabajen en esta dirección^[2].

Debido a sus disposiciones desactualizadas en torno a la protección de las inversiones y la opción de que los inversores en combustibles fósiles impugnen la acción soberana en materia climática, el TCE es ampliamente reconocido como un obstáculo importante para la transición hacia energías limpias. Sólo en 2021, los gigantes de la energía RWE^[3] y Uniper^[4] han utilizado el TCE para iniciar procedimientos de ISDS contra la decisión del Gobierno holandés de eliminar las centrales eléctricas a carbón para el 2030^[5]. Considerando estas y otras preocupaciones inherentes a las disposiciones de inversión y de ISDS del TCE, en 2018 los 56 Estados contratantes de este tratado decidieron de manera unánime “modernizar” el tratado^[6]. Actualmente, un acuerdo sobre cómo debería ser modernizado está lejos de ser alcanzado, y algunos Estados están contemplando retirarse de este tratado por completo^[7], tal como ya lo ha hecho Italia^[8].

En un intento por demostrar la continua importancia del TCE, aquellos que apoyan el tratado —los cuales en general pueden agruparse dentro de cuatro series de actores (el Secretariado del TCE [“Secretariado”]), firmas jurídicas y árbitros, empresas de energía y órganos de Gobierno que poseen vínculos económicos estrechos con la industria energética)^[9]— alegan que el TCE es necesario —y de hecho ha sido exitoso— para proteger y promover las inversiones en energías renovables (“inversiones en ER”). Esta conclusión a menudo se basa en estadísticas basadas en demandas de ISDS en el marco del TCE por parte de los inversores en energías renovables (“casos de ER”). El Secretariado, por ejemplo, destaca periódicamente que un gran porcentaje de demandas de ISDS en el marco del TCE —aproximadamente el 60%—  conciernen a las inversiones en ER^[10].

Estas estadísticas han llevado a que los defensores del TCE elaboren una serie de inferencias que convergen en torno a determinadas declaraciones centrales^[11]. Se alega que el número de casos de ER iniciados son un fuerte indicador de la capacidad y eficacia del TCE para proteger y promover las inversiones en ER entre las 56 partes contratantes del tratado. Además, se señala que tales procedimientos de ISDS actúan como un incentivo para que las partes contratantes del TCE fomenten activamente la inversión extranjera en las energías renovables. En este sentido, infieren que la disposición de ISDS del TCE actúa como elemento disuasorio para que los Estados no interfieran negativamente en las inversiones extranjeras en ER. Además, se afirma, que tales inversores serían privados de una vía de recurso legal adecuada para impugnar tales interferencias con sus inversiones^[12].

En suma, los defensores califican al TCE como un instrumento que promueve un marco regulatorio estable para las inversiones en ER y, por ende, las incentivan. Asimismo, algunos comentadores reclaman que el TCE promueve las inversiones en ER en un mayor grado que las inversiones en combustibles fósiles^[13].

Sobre la base de estos argumentos, los defensores del TCE concluyen que este tratado es un instrumento muy adecuado para proteger la inversión extranjera en ER y para acompañar a los signatarios en la transición hacia energías limpias. Pero ¿hasta qué punto los datos sobre el número de casos de ER citados por los defensores del TCE de hecho permiten realizar tales inferencias?

Para responder esta pregunta, el presente artículo evalúa dichas inferencias analizando datos sobre casos de ISDS en el marco del TCE en relación con las inversiones en ER. Hemos basado nuestro análisis en datos relacionados con casos recabados del Navegador de la UNCTAD sobre la Solución de Controversias relativas a Inversiones^[14] y la base de datos del CIADI^[15]. La muestra comprende un total de 133^[16] casos de arbitraje de inversión basados en el TCE públicamente conocidos, de los cuales 76 están relacionados con una inversión en ER. La muestra de datos incluye casos de público conocimiento basados en el TCE iniciados antes del 31 de julio de 2020. A los fines de la clasificación de una inversión como una inversión en “energías renovables”, aplicamos la definición de la AIE, según la cual, las renovables “incluyen … la bioenergía y la energía geotérmica, hidroeléctrica, solar fotovoltaica (FV), energía solar concentrada (ESC), oceánica y eólica (mareas y olas) para la generación de electricidad y calor^[17]. Para elaborar esta muestra, se recabaron todos los casos de ISDS iniciados bajo el TCE, y se clasificó cada caso según su relación, ya sea con inversiones en combustibles fósiles o con ER. De las 133 muestras de casos, 12 arbitrajes no pudieron ser etiquetados ya que se desconoce la fuente de energía^[18].

¿El TCE es eficaz para proteger las inversiones en energías renovables?

Para comenzar, es importante destacar que el Artículo 1(6) del TCE actualmente cubre las inversiones en energías renovables en diversas etapas de la cadena de valor conforme a lo estipulado en el Artículo 1(5) del TCE, la “‘Actividad Económica en el Sector de la Energía’ se refiere a una actividad económica dedicada a la exploración, extracción, refino, producción,

almacenamiento, transporte por tierra, transmisión, distribución, comercio, comercialización y venta de materias y productos energéticos”. Estas materias y productos energéticos se encuentran detallados en el Anexo EM I del tratado e incluye específicamente a cualquier inversión energética destinada a la producción de energía eléctrica, incluyendo las inversiones en ER. Por lo tanto, sujeto a determinadas condiciones, los inversores en energías renovables de hecho poseen la facultad de iniciar procedimientos de ISDS contra los Estados contratantes del TCE.

Sin embargo, la mera opción de entablar una demanda como tal difícilmente pueda ser considerada como un factor decisivo para la promoción y protección de las inversiones en ER. Una conclusión de este tipo requiere pruebas adicionales de recurso real a la ISDS, así como sobre la eficacia de su utilización para la promoción y protección de dichas inversiones. Si bien 76 de los 133 (60%) casos de ISDS basados en el TCE en efecto se relacionan con inversiones en ER, nuestra investigación muestra que de los 76 casos, 46 fueron iniciados contra España para impugnar las mismas medidas legislativas, es decir, la decisión del Gobierno español de modificar su programa de tarifas reguladas para los productores de energías renovables a raíz de la crisis financiera de 2008. Los 30 procedimientos restantes fueron iniciados contra nueve Estados demandados diferentes: Albania (1), Bosnia y Herzegovina (1), Bulgaria (3), Croacia (1), República Checa (6), Alemania (2), Italia (12), Rumania (3) y Eslovenia (1). Ningún caso de ER fue iniciado contra las 46 partes contratantes restantes del TCE, que incluyen tanto a economías con una importante capacidad de inversión en energías renovables —tales como los Países Bajos, el Reino Unido, Francia y Suecia^[19]— como a economías que virtualmente no poseen este tipo de inversiones, tales como Kazajistán y Azerbaiyán^[20].

Por el contrario, existen 41 casos de ISDS basados en el TCE relativos a inversiones en combustibles fósiles, que involucran una diversidad geográfica mucho mayor de 22 Estados demandados diferentes, con casos repartidos de forma relativamente uniforme. La Federación Rusa ha sido el Estado más frecuentemente demandado, que enfrentó seis casos de ISDS basados en el TCE iniciados por inversores en combustibles fósiles. Por el contrario, fueron 46 los casos de ER entablados contra España, y nuevamente este número revela una diversidad mucho mayor de demandados en casos de ISDS basados en el TCE en el sector de los combustibles fósiles comparado con los casos de ER.

Por consiguiente, resulta difícil concluir que el TCE sea eficaz para proteger las inversiones en ER en relación con las inversiones en combustibles fósiles. No solo es menor el número de medidas sometidas a arbitraje en comparación con el de la industria de combustibles fósiles, sino que las mismas se han concentrado en unos pocos países.

Además, cualquier consideración de la eficacia de este régimen para proteger las ER debería basarse en las decisiones emitidas. No obstante, al momento de esta publicación, 49 de los 76 (65%) casos de ER estaban pendientes de resolución. Dado que más de la mitad de los casos aún no han sido decididos, sería precipitado concluir que el TCE en efecto protege las inversiones en ER.

Finalmente, la investigación demuestra que no hay evidencia clara sobre la protección otorgada por los tratados de inversión existentes^[21]. Los números coinciden con los resultados. De los casos de ER concluidos (27), los tribunales arbitrales han rechazado las demandas de los inversores en 12 casos, y un caso fue suspendido. Además, los casos donde los inversores triunfaron se encuentran geográficamente concentrados, debilitando aún más la suposición de una protección amplia y generalizada: de los 14 casos restantes donde los inversores han triunfado, 12 fueron iniciados contra España solamente, reafirmando la existencia de una interferencia de determinadas medidas con las inversiones en ER en dicho país, en vez de una protección generalizada. De hecho, considerando los casos que no atañen a España, nueve fueron resueltos en favor del Estado mientras que únicamente dos fueron decididos en favor del inversor.

¿El TCE es el instrumento correcto para fomentar la transición energética?

Una pregunta relacionada concierne la eficacia del TCE para promover las inversiones en ER. En este contexto, los defensores del TCE afirman que el tratado es muy adecuado para promover estas inversiones, especialmente en los países en desarrollo^[22]. Estas afirmaciones en gran medida se basan en la suposición de que al firmar un AII, los Estados atraen un mayor flujo de IED. Sin embargo, varios estudios recientes sobre este tema no han sido concluyentes, arrojando muy poca o ninguna evidencia sobre la correlación entre los acuerdos y los flujos de inversión^[23].

En el caso específico del TCE, no se ha conducido una investigación empírica especializada destinada a entender la motivación de las elecciones de los inversores en ER y, hasta la fecha, no existe evidencia alguna que pruebe el vínculo entre la existencia del TCE y el incremento de la IED entre sus Estados contratantes.

Además, en el período que va desde el 2013 al 2018, un promedio del 75% de la inversión mundial en energías renovables fue de origen nacional más que extranjero^[24]. Dado que el TCE se aplica exclusivamente a inversiones extranjeras entre sus Estados contratantes, no puede afirmarse que promueva este tipo de inversiones nacionales.

Asimismo, los defensores del TCE afirman que sin la ISDS, los inversores en ER a menudo serían privados de una vía adecuada de recurso legal para responsabilizar a los Estados receptores por el incumplimiento de sus promesas^[25]. Esta interpretación omite la disponibilidad de recursos internos, tales como la opción de impugnar medidas regulatorias ante los tribunales nacionales del Estado receptor. De hecho, en respuesta a las medidas adoptadas por el Gobierno de España para alterar el sistema de tarifas reguladas, muchos inversores iniciaron litigios en los tribunales españoles^[26].

Existen otras dos debilidades en la suposición de que la disponibilidad de la ISDS basada en el TCE como vía de recurso legal sea un factor clave para promover las inversiones en ER: Primero, se basa en una noción errada de que el acceso a la ISDS es igual para cualquier tipo de inversor, y segundo, no explica por qué la mayoría de las inversiones en ER de hecho provienen de fuentes nacionales.

Al evaluar la igualdad de acceso a la ISDS de los inversores, resulta fundamental tener en cuenta la naturaleza particular de las inversiones en ER que, considerando la reciente caída de los costos de las energías renovables^[27], pueden ser mucho menores y dispersas que las inversiones en combustibles fósiles^[28]. El promedio del costo para entablar una demanda de ISDS para los inversores es de USD 6,4 millones, y el promedio de los honorarios de un tribunal arbitral son de USD 1 millón. El acceso a la ISDS, por lo tanto, depende de los medios financieros del inversor en cuestión, y estos procedimientos a menudo no están al alcance de pequeños inversores que son los que cada vez más están invirtiendo en proyectos de ER^[29].

Por último, si la disponibilidad de ISDS fuera un factor tan importante en la promoción de las inversiones en ER, ¿cómo puede explicarse la importancia de las inversiones nacionales en ER?. De hecho, si bien los inversores nacionales no tienen la facultad de entablar una demanda de ISDS en el marco del TCE, este no parece ser un obstáculo para su voluntad de invertir. Un análisis científico reciente sobre los casos iniciados por inversores en ER en el marco del TCE contra España concluyó que “la únicas empresas nacionales que fueron capaces de entablar demandas son grandes multinacionales, tales como Abengoa e Isolux, quienes han utilizado sus filiales extranjeras para obtener acceso al TCE”^[30].

Conclusión

Tras un análisis más detallado, se torna evidente que no pueden realizarse inferencias sobre la capacidad del TCE para proteger y promover las inversiones en ER a partir del número de casos de ISDS basados en el TCE en torno a las energías renovables. La mera opción de iniciar procedimientos de ISDS no constituye un factor importante para la protección y promoción de las inversiones en ER en las partes contratantes del TCE.

Mientras que la capacidad de este tratado para proteger y promover la inversión en ER de manera que resulte suficiente para alcanzar los objetivos de París es, en el mejor de los casos, incierta, siguen surgiendo casos de ISDS basados en el TCE relativos a las inversiones en combustibles fósiles. Estos casos sirven como un duro recordatorio de que este tratado actúa como un obstáculo importante frente a los esfuerzos de sus partes contratantes para abordar la crisis climática.

En lugar de tratar de reformar el TCE, es posible que los Estados prefieran adoptar herramientas más adecuadas de conformidad con sus obligaciones bajo el Acuerdo de París. Las partes contratantes del TCE, por ejemplo, podrían comprometerse a un cronograma definitivo para eliminar los combustibles fósiles y explorar incentivos más viables para aumentar la inversión en las energías renovables.

Autores

Lea Di Salvatore es investigadora PhD de la Facultad de Derecho de la Universidad de Nottingham y académica invitada del Center for Environmental and Sustainability Research de la Universidad Nova de Lisboa.

Nathalie Bernasconi-Osterwalder es directora ejecutiva del IISD Europa y Directora Senior, Derecho y Políticas Económicas, IISD.

Lukas Schaugg es Becario en Derecho Económico Internacional del IISD e investigador de doctorado en derecho de las inversiones de la Facultad de Derecho Osgoode Hall, Toronto, Canadá.

Notas

^[1] Véase Masson-Delmotte, V., Zhai, P., Pörtner, H.O., Roberts, D., Skea, J., Shukla, P.R., Pirani, A., Moufouma-Okia, W., Péan, C., Pidcock, R. y Connors, S. (2018). Calentamiento global de 1,5 °C Informe especial del IPCC sobre los impactos del calentamiento global de 1,5 °C con respecto a los niveles preindustriales y las trayectorias correspondientes que deberían seguir las emisiones mundiales de gases de efecto invernadero, en el contexto del reforzamiento de la respuesta mundial a la amenaza del cambio climático, el desarrollo sostenible y los esfuerzos por erradicar la pobreza, págs. 1-9. https://www.ipcc.ch/site/assets/uploads/sites/2/2019/06/SR15_Full_Report_Low_Res.pdf; Agencia Internacional de la Energía (AIE) (2021). Net zero by 2050: A roadmap for the global energy sector. https://www.iea.org/reports/net-zero-by-2050; Véase Allen, M. R., Frame, D., Frieler, K., Hare, W., Huntingford, C., Jones, C., Knutti, R., Lowe, J., Meinshausen, M., Meinshausen, N. y Raper, S. (2009). The Exit Strategy. Nature Reports Climate Change 56. https://www.researchgate.net/publication/31939315_The_exit_strategy; véase Allen, M., Frame, D. J., Huntingford, C., Jones, C. D., Lowe, J. A., Meinshausen, M. y Meinshausen, N. (2009). Warming caused by cumulative carbon emissions towards the trillionth tonne. Nature 458, 1163.

^[2] Véase Driesen D.M. (2014). Phasing out fossil fuels. Nova Law Review 38(3), 523; Pirani, S. (2018). Burning up: A global history of fossil fuel consumption. Pluto Press.

^[3] Véase RWE vs. Los Países Bajos (Caso del CIADI No. ARB/21/4).

^[4] Véase Uniper SE, Uniper Benelux Holding B.V. y Uniper Benelux N.V. vs. El Reino de los Países Bajos (Caso del CIADI No. ARB/21/22).

^[5] Véase Braun, S. (2021). Multi-billion euro lawsuits derail climate action. Deutsche Welle. https://www.dw.com/en/energy-charter-treaty-ECT-coal-fossil-fuels-climate-environment-uniper-rwe/a-57221166.

^[6] Véase Secretariado de la Carta de la Energía. (2018). Decisión adoptada por la Conferencia sobre la Carta Internacional de la Energía. https://www.energychartertreaty.org/fileadmin/DocumentsMedia/CCDECS/CCDEC201821_-_NOT_Report_by_the_Chair_of_Subgroup_on_Modernisation.pdf

^[7] Véase Simon, F. (2021). France puts EU withdrawal from Energy Charter Treaty on the table. Euractiv, https://www.euractiv.com/section/energy/news/france-puts-eu-withdrawal-from-energy-charter-treaty-on-the-table/; Aarup, S. A. y Mathiesen, K. (2021). Energy pact divides EU as Spain threatens walkout. Politico. https://www.politico.eu/article/eu-split-over-energy-charter-treaty-as-spain-floats-unilateral-withdrawal/.

^[8] Véase información sobre Italia, TCE en https://www.energycharter.org/who-we-are/members-observers/countries/italy/.

^[9] Véase Flues, F., Eberhardt, P. y Olivet, C. (2020). Claves para derribar los mitos en torno al Tratado sobre la Carta de la Energía: Una guía para personas interesadas, activistas, periodistas y responsables políticos. pág. 7. https://www.tni.org/es/mitos-TCE

^[10]  Véase Carta de la Energía. (2020). Even more renewable energy investors rely on treaty protection: updated statistics of investment arbitration cases under the Energy Charter Treaty.  https://www.energycharter.org/media/news/article/even-more-renewable-energy-investors-rely-on-treaty-protection-updated-statistics-of-investment-arb/; Vail, T. (2021). The Energy Charter Treaty supports investment in renewables. Euractiv.

https://www.euractiv.com/section/energy/opinion/the-energy-charter-treaty-supports-investment-in-renewables/

^[11] Véase, por ejemplo, Thomas, W., Davies, E. y Brennan, A. (2021). The Energy Charter Treaty: First rounds of negotiations to modernize the ECT take place. Freshfields Bruckhaus Deringer. https://sustainability.freshfields.com/post/102gder/the-energy-charter-treaty-first-rounds-of-negotiations-to-modernise-the-ect-take; Vail, nota 10 supra; Véase Rusnák, U.  (2021, 28 de febrero).  The Energy Charter Treaty supports investment in renewables [Tweet]. https://twitter.com/SecGenEnCharter/status/1366141443195219968; Umbach, F. (2021). The Energy Charter Treaty makes the transition easier. Don’t scrap it, reform it. Energypost.eu https://energypost.eu/the-energy-charter-treaty-makes-the-transition-easier-dont-scrap-it-reform-it/; Rack, Y. (2021). Energy treaty reform could see investors in fossil fuels, renewables lose cover. SPGlobal.com. https://www.spglobal.com/marketintelligence/en/news-insights/latest-news-headlines/energy-treaty-reform-could-see-investors-in-fossil-fuels-renewables-lose-cover-62782061.

^[12] Anatole Boute sugiere que el “arbitraje de inversión tiene el potencial de reducir la inestabilidad que actualmente afecta la implementación de políticas de mitigación del cambio climático” limitando el riesgo regulatorio. También analiza el hecho de que el actual régimen (incluyendo específicamente al TCE) no es apto para proteger eficazmente las inversiones en ER y sugiere la incorporación de “un régimen de inversión específico con bajas emisiones de carbono dentro de un futuro acuerdo de inversión sobre cambio climático”. pág. 657.  Boute, A. (2021). Combating climate change through investment arbitration. Fordham International Law Journal, 35(3), 613.

^[13] Véase Mete, G.M. y Pei-Ru, J. G. (2021). The role of the Energy Charter Process in accelerating the energy transition and ensuring energy security in South East Europe in line with the Energy Union. En M. Mathioulakis (Ed.), Aspects of the Energy Union: Application and effects of European energy policies in SE Europe and Eastern Mediterranean. Springer International Publishing; Rivkin, D. W., Lamb, S. J. y Leslie, N.K. (2015). The future of investor-state dispute settlement in the energy sector: Engaging with climate change, human rights and the rule of law. The Journal of World Energy Law & Business 8(2), 130.

^[14] Véase UNCTAD. (2020). Navegador sobre la Solución de Controversias relativas a Inversiones: publicación completa de datos al 31/07/2020 (Formato Excel).

^[15] Disponible en https://ICSID.worldbank.org/es/cases/search-cases.

^[16] La serie de datos no incluye los siguientes casos: Prairie Mining Limited vs. Polonia, Mitsui & Co., Ltd. vs. el Reino de España (Caso del CIADI No. ARB/20/47), Uniper SE, Uniper Benelux Holding B.V. and Uniper Benelux N.V. vs. el Reino de los Países Bajos (Caso del CIADI No. ARB/21/22) y https://icsid.worldbank.org/cases/case-database/case-detail?CaseNo=ARB/21/4. Estos arbitrajes no fueron incluidos en la serie de datos recabados porque son muy recientes.

^[17] Dado que el TCE no hace una distinción entre las inversiones con bajas y altas emisiones de carbono ni contiene una definición precisa de las inversiones en ER, adoptamos la definición de la AIE, según la cual las energías renovables “incluyen la bioenergía y la energía geotérmica, hidroeléctrica, solar fotovoltaica (FV), energía solar concentrada (ESC), oceánica y eólica (mareas y olas) para la generación de electricidad y calor”. AIE. (2020). World Energy Outlook, pág. 436.

^[18] Por ejemplo, en el caso Libananco Holdings Co. Limited vs. la República de Turquía (Caso del CIADI No. ARB/06/8), es imposible evaluar la fuente de energía de este proyecto ya que la controversia está relacionada con una empresa de distribución, la cual es muy difícil clasificar dentro del sector de bajas o altas emisiones de carbono.

^[19] Véase Frankfurt School FS-UNEP Collaborating Centre. (2020). Global trends in renewable energy investment. https://www.fs-unep-centre.org/wp-content/uploads/2020/06/GTR_2020.pdf.

^[20] Véase Index Mundi. (n.d.). Countries ranked by fossil fuel consumption. https://www.indexmundi.com/facts/indicators/EG.USE.COMM.FO.ZS/rankings.

^[21] Selivanova, Y. S. (2018). Changes in renewables support policy and investment protection under the Energy Charter Treaty: Analysis of jurisprudence and outlook for the current arbitration cases. ICSID Review 33(2), 433–455, pág. 452; Boute, nota 12 supra, pág. 656

^[22] Mete y Pei-Ru, nota 13 supra.

^[23] Tienhaara, K. y Downie, C, (2018). Risky business? The Energy Charter Treaty, renewable energy, and investor-state disputes. Global Governance 24(3), 451; Jacobs, M. (2017). Do bilateral investment treaties attract foreign direct investment to developing countries? A review of the empirical literature. International Relations and Diplomacy 5, pág. 583; Yackee, J. W. (2011). Do bilateral investment treaties promote foreign direct investment? Some hints from alternative evidence. Virginia Journal of International Law, 51, pág. 397.

^[24] Véase IRENA. (2020). Global landscape of renewable energy finance 2020. https://www.irena.org/-/media/Files/IRENA/Agency/Publication/2020/Nov/IRENA_CPI_Global_finance_2020.pdf, pág. 32.

^[25] Véase Vail, nota 10 supra.

^[26] Véase Schmidl, M. (2021). The renewable energy saga. From Charanne v. Spain to The PV Investors v. Spain: Trying to see the wood for the trees. Kluwer Arbitration Blog. http://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2021/02/01/the-renewable-energy-saga-from-charanne-v-spain-to-the-pv-investors-v-spain-trying-to-see-the-wood-for-the-trees/

^[27] AIE. (2020). World energy investment 2020; UNCTAD. (2020). Informe sobre las inversiones en el mundo 2020.

^[28] Daintith, T. (2017). Against “Lex Petrolea.” Journal of World Energy Law and Business, 10(1), pág. 1.

^[29] En un informe en curso del IISD, Lea Di Salvatore explora el grado de entramado que existe entre la industria de combustibles fósiles y la ISDS. Los resultados muestran que las empresas petroleras a nivel mundial, incluyendo a importantes emisoras de carbono, poseen el poder monetario para recurrir fácilmente a la ISDS. Di Salvatore, L. (en curso). Global trends in fossil fuel arbitrations. International Institute for Sustainable Development.

^[30] Tienhaara y Downie, nota 23 supra.