La Necesidad de un Arbitraje “africano” y la Reforma de la Ley de Arbitraje de Tanzania
En los últimos años, el Gobierno de Tanzania ha introducido cambios importantes a la legislación que rige la inversión extranjera en recursos naturales, y mecanismos relacionados con la solución de controversias, con el objetivo de librar a este sector de los vestigios de las relaciones “coloniales”. Antes de discutir estos cambios, y a fin de entender la lógica de los mismos, este artículo describe en primer lugar el contexto histórico pertinente del arbitraje internacional en África.
Inversión Extranjera en África y el régimen de arbitraje internacional de inversiones
Desde la descolonización y el logro de la independencia política, muchos países de África Subsahariana han sido altamente dependientes del comercio internacional y de su integración a la economía mundial[1]. Esperando promover el desarrollo socio-económico, muchos gobiernos africanos han confiado en acuerdos internacionales con gobiernos extranjeros, instituciones internacionales y empresas multinacionales, ya sea que se trate de inversiones, economía, instrumentos de deuda o contratación de bienes y servicios. Estos acuerdos a menudo conllevan un número de condiciones, siendo una de las más importantes los mecanismos de solución de controversias, específicamente en el arbitraje internacional.
Los inversores extranjeros se muestran cómodos con el arbitraje internacional por su percepción de neutralidad, estabilidad, previsibilidad e independencia de las consideraciones políticas nacionales en su aplicación del derecho “internacional”. Sin embargo, el carácter internacional de las normas y estándares jurídicos internacionales ha sido cuestionado tanto por académicos como por gobiernos de países en vías de desarrollo, ya que muchos de ellos fueron desarrollados con una participación limitada o ninguna participación de los gobiernos africanos.
La participación limitada de los Estados africanos en el desarrollo del régimen de protección de inversiones no es una excepción[2]. Si bien los funcionarios africanos sí participaron en las reuniones preparatorias organizadas por el Banco Mundial para la negociación y redacción del Convenio del CIADI de 1965 y, en un grado limitado, en el Reglamento de Arbitraje y Conciliación y la Ley Modelo de la CNUDMI, no participaron en la formulación y establecimiento original de la CPA, ni en los foros comerciales tradicionales tales como la Corte Internacional de Arbitraje de la CCI y la Corte de Arbitraje de Londres.
En este contexto, podemos entender mejor los cambios que Tanzania ha emprendido en torno al arbitraje internacional, cuyo objetivo es el de continuar la agenda de descolonización de las inversiones extranjeras en África. Este artículo examina los cambios de Tanzania al régimen jurídico en relación con la solución de controversias en el contexto de los recursos naturales.
Marco jurídico de Tanzania que rige el arbitraje internacional: Orígenes y reforma
En las últimas décadas, se ha convertido en una rutina que los inversores extranjeros elijan arbitrar sus controversias con los Estados africanos fuera de África. En las décadas de 1980 y 1990, a medida que Tanzania comenzó a liberalizar e integrarse en mayor medida a la economía mundial, los líderes de este país creían que, a fin de atraer la inversión extranjera, deben brindar a los inversores acceso a los mecanismos internacionales de solución de controversias.
Tanzania atendió esta demanda de solución de controversias internacionales mediante la ratificación del Convenio del CIADI de 1965 a través de la Ley de Inversiones de Tanzania[3]. El acceso a los mecanismos de solución de controversias del CIADI para los inversores extranjeros en Tanzania se encuentra garantizado por disposiciones clave contenidas en los TBI de este país[4], así como en la sección 23(2) de la Ley de Inversiones de 2002 de Tanzania, la cual permite el arbitraje entre inversionistas y Estados de conformidad con el CIADI y otros reglamentos y mecanismos de arbitraje internacional tal como lo disponen los tratados o contratos bilaterales y multilaterales.
Sin embargo, desde 2017, Tanzania ha revisado algunos acuerdos de desarrollo minero, por ejemplo, con Acacia Mining, y promulgó una serie de cambios legislativos y de políticas[5], a través de la Ley de Soberanía[6] y la Ley de Revisión de Contratos[7] y las enmiendas a la Ley de Asociación Público–Privada (APP)[8]. El objetivo de estas revisiones es otorgar a Tanzania el control sobre sus recursos naturales y también restablecer la soberanía sobre áreas clave de la política económica.
Por ejemplo, la Ley de Soberanía encuadra la solución de controversias internas como un componente fundamental de la protección de la soberanía permanente sobre los recursos naturales. La Sección 11 de la Ley de Soberanía[9] dispone que:
“(1) Conforme al Artículo 27 (1) de la Constitución, la soberanía permanente sobre las riquezas y recursos naturales no será sometida a procedimientos en ninguna corte o tribunal extranjero.
(2) A los efectos de la subsección (1), las controversias surgidas de la extracción, explotación o adquisición y uso de las riquezas y los recursos naturales serán adjudicadas por órganos judiciales u otros órganos establecidos en la República Unida y de conformidad con las leyes de Tanzania.
(3) A los efectos de la implementación de la subsección (2), los órganos judiciales y otros órganos establecidos en la República Unida y la aplicación de leyes de Tanzania serán reconocidos e incorporados a todo tratado o acuerdo”. [La traducción nos pertenece]
Este es un reflejo de la visión, generalizada entre los funcionarios públicos de África Subsahariana, abogados y el sector privado de que “el arbitraje internacional es esencialmente un sistema distante y ajeno, localizado en un país extranjero, administrado por peritos extranjeros y aplicando legislación extranjera, con poca apreciación del poco poder que las partes africanas tienen para influir en sus resultados”[10].
Una respuesta a estos desarrollos es la adopción de la Ley de Arbitraje de 2020. Esta Ley reemplaza a la Ley de Arbitraje de 2002 la cual se ha considerado que es inadecuada para gestionar las controversias internacionales modernas[11]. La Ley de Arbitraje de 2020 se relaciona con el arbitraje comercial internacional y nacional. El arbitraje nacional es definido en la sección 3A de la Ley de Arbitraje de 2020 como un acuerdo de arbitraje que designa expresamente el arbitraje en Tanzania Continental y que las partes involucradas sean consideradas nacionales de Tanzania para los individuos privados o, en el caso de las empresas, que el manejo de la sociedad sea controlado en Tanzania y que se encuentre constituida en Tanzania. Asimismo, para cumplir con los requisitos de un arbitraje a nivel nacional, el desempeño de las obligaciones contractuales debe tener lugar en Tanzania o el objeto de la controversia debe localizarse en Tanzania. La nueva ley aborda la ejecución de laudos arbitrales nacionales y extranjeros y establece disposiciones obligatorias a las que todas las partes deben atenerse, hayan dispuesto o no las partes un acuerdo de Arbitraje. La Ley de Arbitraje de 2020 también establece un Centro de Arbitraje.
Un elemento de la Ley de Arbitraje que será bienvenido por los inversores es la eliminación de la diferenciación de niveles de ejecución entre laudos nacionales y extranjeros, permitiendo igualdad en los derechos de ejecución[12]. La ley también establece el Centro de Arbitraje de Tanzania, que podría ser particularmente útil para resolver controversias comerciales y más técnicas entre inversores y el Estado. El Centro brindará asistencia con respecto a los aspectos procesales del arbitraje, específicamente, brindando asistencia administrativa para el registro de demandas, manteniendo una lista de árbitros acreditados y proveyendo un código de conducta[13]. Sin embargo, pese al establecimiento de un centro de arbitraje nacional, el país todavía necesita desarrollar su capacidad para llevar a cabo arbitrajes coherentes. El centro de arbitraje debe operar a un alto nivel para garantizar que los tanzanos y los inversores extranjeros puedan utilizar plenamente sus recursos e instalaciones.
La solución de Barrick Gold: Tanzania se dirige hacia un arbitraje “africano”
Mientras el gobierno procuraba realizar cambios legislativos y de políticas en torno a las inversiones extranjeras, surgió una controversia de alto perfil con Acacia Mining, donde el Gobierno de Tanzania acusó a Acacia de evasión impositiva, violación de estándares ambientales, de operar ilegalmente y de haber confiscado concentrados de cobre y oro en consignación. Esta controversia se prolongó durante varios años, durante los cuales el gigante minero canadiense, Barrick Gold Corporation, tuvo que intervenir para mediar en la controversia.
Esta intervención finalmente dio como resultado un acuerdo de solución entre Barrick Gold y el Gobierno de Tanzania[14], el cual llevó al establecimiento de una nueva empresa, Twiga Minerals, donde el gobierno posee el 16 por ciento de la participación accionaria no diluida y préstamos de accionistas. Con respecto a la solución de controversias, el gobierno ha acordado, pese a los cambios legislativos discutidos anteriormente, permitir que el Reglamento de Conciliación de la CNUDMI[15] y que el Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI[16] se apliquen a toda controversia futura. Tanzania, así como otros Estados Miembros de la Comunidad Africana Oriental (CAO), Canadá, el Reino Unido y Estados Unidos no pueden ser elegidos como sede de procedimientos de arbitraje. Pese a haber una especulación inicial de que los mecanismos de arbitraje de la Corte de Justicia de África Oriental se convertiría en el modo preferido para la solución de controversias[17], la prohibición de una sede de la EAC excluye un número de mecanismos de arbitraje incluyendo la Corte de Justicia de África Oriental, el Centro de Arbitraje Internacional de Kigali (KIAC, por sus siglas en inglés) y el Centro de Arbitraje Internacional de Nairobi (NCIA, por sus siglas en inglés). Notablemente, la inclusión de vías de recurso a arbitraje internacional contradice la Ley de Soberanía Permanente. Esto puede sentar precedentes para otras empresas que tengan Acuerdos de Desarrollo Minero anteriores a la ley para solicitar similarmente estos términos con el gobierno.
Sin embargo, en un comunicado emitido el 20 de octubre de 2019, Barrick Gold destacó que el marco de solución de controversias relacionado con sus inversiones en Tanzania sería una “solución de controversias internacional africana”[18]. El incremento de niveles de inversión extranjera directa en Estados africanos ha creado una mayor demanda de centros de arbitraje africanos, fundados y localizados convenientemente dentro de África que reconozcan los actuales niveles de desarrollo socio-económico de los Estados africanos, algo que los centros internacionales de arbitraje no podrían hacer[19]. Una utilización más frecuente del arbitraje africano por inversores extranjeros debería mejorar el ambiente comercial y servir para resolver controversias comerciales nacionales e internacionales. También aumentará las capacidades de los árbitros locales y disminuirá la dependencia de los organismos de arbitraje fuera de África[20].
Conclusión
Mientras Tanzania desarrolla cada vez más sus políticas de inversión internacional y suspende sus TBI[21], el gobierno podría tomar esto como una oportunidad para revisar las diferentes opciones disponibles para la solución de controversias y cuáles son las más apropiadas para los diferentes tipos de controversias. Teniendo en mente la africanización de la solución de controversias, las mismas podrían incluir opciones judiciales y no judiciales, regionales y nacionales. La Ley de Arbitraje de 2020 seguramente jugará un papel importante en la modernización del sistema de arbitraje interno de Tanzania, un cambio muy necesario de su herencia colonial anteriormente consagrada en la Ley de Arbitraje de 2002. Mientras que Tanzania está reflexionando sobre adoptar mecanismos de arbitraje africanos, quizás sea tiempo de que analice su patio trasero, donde, por ejemplo, la Corte de Justicia de África Oriental promulgó su reglamento de arbitraje en 2004 y que, hasta la fecha, ninguno de los Estados miembros, incluyendo a Tanzania, ha optado para utilizarlo como mecanismo para la solución de controversias. Aquí yace una oportunidad para el futuro.
Autora
Amne Suedi es asesora y abogada internacional especializada en inversiones internacionales y mercados africanos. Es CEO y fundadora del Grupo Jurídico Shikana.
Notas
[1] Patrick Osakwe y otros, ‘Trade dependence, liberalization, and exports diversification in developing countries’ (2018), 5 Journal of African Trade, 19.
[2] Amazu A. Asouzu ‘International Commercial Arbitration and African States: Practice, Participation and Institutional Development’, Noviembre de 2001, Cambridge University Press.
[3] La Ley de Inversiones de Tanzania No. 26 de 1997 como fuera modificada de tanto en tanto.
[4] Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (UNCTAD). Investment Policy Hub, República Unida de Tanzania. <https://investmentpolicy.UNCTAD.org/international-investment-agreements/countries/222/tanzania-united-republic-of>
[5] Masamba, M. (2017). Espacio Regulatorio del Gobierno en la Sombra de los TBIs: El Caso de la Reforma Regulatoria de los Recursos Naturales en Tanzania. Investment Treaty News.
[6] La Ley de Riquezas y Recursos Naturales (Soberanía Permanente), No. 3 de 2017. http://www.tcme.or.tz/uploads/NATURAL_WEALTH_AND_RESOURCES__PERMANENT_SOVEREIGNITY__ACT_2017.pdf
[7] La Ley de Riquezas y Recursos Naturales (Revisión y Renegociación de Términos Inadmisibles), No. 6 de 2017 http://www.tcme.or.tz/uploads/NATURAL_WEALTH_AND_RESOURCES__REVIEW_AND_RE-NEGOTIATION_OF_UNCONSCIONABLE_TERMS__ACT_2017.pdf
[8] Ley de Asociación Público-Privada (Modificación), No. 9 de 2018.
[9] La Ley de Riquezas y Recursos Naturales (Soberanía Permanente), No. 3 de 2017.
[10]Asante, S. (1993). The Perspectives of African Countries on International Commercial Arbitration, Leiden Journal of International Law, 6 página 338.
[11] Cosmas J. (2015). The State of International Commercial Arbitration in Tanzania: A Comparative Critique and Call for the Reform. US-China Law Review 12(6) , 513.
[12] La Ley de Arbitraje, 2020 s.78.
[13] La Ley de Arbitraje, 2020 s.77.
[14] Oferta Final Recomendada para Acacia Mining Plc de Barrick Gold – Corporation con fecha del 19 de julio de 2019.
[15] Reglamento de Conciliación de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional del 23 de julio de 1980.
[16] Reglamento de Arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, edición revisada de 2010 y edición de 2013.
[17] Reglamento de Arbitraje de la Corte de Justicia de África Oriental, 2012.
[18] Barrick Gold. 2019. The Launch of Twiga Minerals Heralds Partnership Between Tanzanian Government and Barrick. https://www.globenewswire.com/news-release/2019/10/20/1932172/0/en/The-Launch-of-Twiga-Minerals-Heralds-Partnership-Between-Tanzanian-Government-and-Barrick.html>
[19] Otras instituciones de arbitraje basadas en África incluyen el Centro Regional del Cairo para el Arbitraje Comercial Internacional (CRCICA), que fue creado en 1979 por la Organización Consultiva Jurídica Asiático-Africana, y fue calificado por el Banco Africano de Desarrollo como uno de los principales centros de arbitraje de todo el continente africano. Otra opción sería el Centro Internacional de Mediación y Arbitraje de Casablanca (CIMAC), que fue creado en 2014 y su reglamento establecido en 2018. Por último, Mauricio ha invertido fuertemente en la capacitación de sus profesionales, funcionarios públicos y jueces en arbitraje internacional para promulgar su ley de arbitraje, basada en la Ley Modelo de la CNUDMI, y en 2011 celebró un acuerdo por medio del cual se creó la Corte de Arbitraje Internacional de Londres–Centro Internacional de Arbitraje de Mauricio (LCIA-MIAC).
[20] Rubin Mukkam-Owuor ‘África, Stand up for África’, Blog Kluwer Arbitration < http://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2018/03/10/africa-stand-africa/>
[21] Tanzania actualmente no está renovando sus TBI, lo cual fue demostrado recientemente cuando emitió su notificación de intención de terminar el TBI con los Países Bajos, véase Sadaff Habib ‘Tanzania Faces a New ICSID Claim under the Terminated Netherlands BIT’ Blog Kluwer Arbitration <http://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2019/06/21/tanzania-faces-a-new-icsid-claim-under-the-terminated-netherlands-bit-2/> accessed 13/02/2020
