Eludir los tribunales nacionales sería un gran retroceso para Europa: Una respuesta a la consulta pública de la CE sobre inversión transfronteriza en la UE
Panorama General
El 26 de mayo de 2020, la Comisión Europea lanzó una iniciativa de consulta pública sobre el actual sistema de protección y facilitación de las inversiones de la UE[1]. La iniciativa fue motivada por la reciente terminación de los tratados bilaterales de inversión (TBI) entre 23 Estados miembros de la UE, mediante el acuerdo para la terminación de los TBI de la UE, firmado el 5 de mayo de 2020[2]. Este acuerdo puso fin a algunos TBI[3], en su mayoría, acuerdos negociados en la década de 1990 entre Estados miembros de la UE originalmente de Europa Occidental con Estados de Europa del Este, o entre dos Estados de Europa del Este. Durante el tiempo posterior a la celebración de estos TBI, los Estados de Europa del Este se unieron a la UE y los derechos de los inversores transfronterizos en sus territorios pasaron a ser protegidos por las leyes e instituciones de la UE.
Esta iniciativa de consulta parece estar destinada a justificar la creación de nuevas normas e instituciones para la protección y facilitación de las inversiones a nivel de la UE. Si bien consideramos que conducir una consulta pública transparente sobre este tema es una práctica loable, cuestionamos si hubo una demanda genuina de toda la UE para reexaminar este tema. También nos preocupa que la creación de nuevos estándares e instituciones para la protección de la inversión podría alterar el delicado equilibrio de poderes entre la UE y sus Estados miembros. Esto podría socavar la legitimidad de la Unión Europea en un momento donde el proyecto europeo se encuentra bajo constante crítica por una excesiva interferencia en la soberanía de los Estados miembros.
Antecedentes
La iniciativa de consulta busca el intercambio de información sobre cómo “aclarar las normas que protegen y facilitan la inversión entre los países de la UE; introducir nuevas medidas para colmar las lagunas y mejorar la aplicación de la normativa en los casos de litigios entre inversores y gobiernos nacionales”[4]. Sobre este último tema de aplicación, el texto introductorio de la encuesta explica que luego de la decisión Achmea sobre la incompatibilidad de los TBI intra-UE (incluyendo la solución de controversias entre inversionistas y Estados [ISDS]) con el derecho de la UE, todos los inversores de la UE ahora deberán solicitar reparación jurídica en torno a las controversias de inversión con Estados miembros de la UE ante los tribunales nacionales[5]. El texto prosigue destacando que las normas de justicia impartidas por los tribunales nacionales en los Estados miembros de la UE se encuentran regidas por el derecho de la UE, la Carta de los Derechos Fundamentales de la UE, y la jurisprudencia del Tribunal de Justicia y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH).
Pese a estas garantías, la Comisión afirma que “algunas partes interesadas” han planteado inquietudes, como el hecho de que la eficacia de los sistemas nacionales para resolver controversias relativas a la inversión internacional varía enormemente entre los Estados miembros, que los tribunales nacionales carecen de imparcialidad y pueden verse influenciados por intereses nacionales, y que las Pymes pueden tener dificultades para acceder a los mismos[6]. “Algunas partes interesadas” es un grupo del electorado cuyas inquietudes a menudo son invocadas como la justificación de esta iniciativa, pero ni su identidad ni la fuente de sus inquietudes se encuentra detallada. En base a estas preocupaciones, la Comisión está procurando contribuciones sobre qué otro tipo de organismo o mecanismo de la UE sería apto para resolver las controversias relativas a las inversiones transfronterizas en la UE.
La UE no necesita un sistema jurídico paralelo para sustituir procesos internos y regionales
La UE ya posee sistemas sólidos tanto a nivel interno, de la UE y del Consejo Europeo para proteger las inversiones extranjeras y los derechos de propiedad. En su propia comunicación al Parlamento Europeo y al Consejo Europeo de 2018[7], la Comisión destacó que “la legislación de la UE, desarrollada de manera progresiva a lo largo de décadas, proporciona a los inversores un alto nivel de protección…”. La Comisión prosiguió describiendo la interacción entre los procesos judiciales internos, los mecanismos de supervisión de la UE y los procesos nacionales de prevención de controversias, subrayando que “[L]os jueces nacionales desempeñan un papel especial y tienen una responsabilidad destacada a la hora de proteger la inversión. Junto con el Tribunal de Justicia de la UE («TJUE» o «Tribunal de Justicia»), mediante la cuestión prejudicial, los jueces nacionales deben garantizar con total independencia la plena aplicación del derecho de la UE y la protección judicial de los derechos de las personas físicas en todos los Estados miembros”.
La Comisión también señaló que al establecer “un sistema alternativo de resolución de conflictos” (en referencia a la ISDS establecida bajo los TBI intra-UE ahora terminados), “[l]os TBI intra-UE no entran en el ámbito de competencias de los órganos jurisdiccionales nacionales que se ocupan de las medidas nacionales y aplican el derecho de la UE. Y ponen estos litigios en manos de árbitros privados, que no pueden aplicar correctamente la legislación de la UE al faltar el indispensable diálogo judicial con el Tribunal de Justicia”. La Comisión ya lo dijo en 2018 –los tribunales nacionales de los Estados miembros de la UE deberían encargarse de impartir justicia tanto a los inversores transfronterizos como a los nacionales por igual.
Introducir nuevas normas jurídicas en materia de inversiones y un sistema amplio de ISDS en la UE se contrapone con las actuales tendencias y posiblemente genere sentimientos anti-UE
Existe una fuerte y creciente tendencia mundial a dejar de utilizar la ISDS, las normas de protección de las inversiones y la ISDS siguen siendo raramente empleadas entre los países desarrollados. El Tratado entre Estados Unidos, México y Canadá (T-MEC), que entró en vigor el 1 de julio, eliminará la ISDS entre Canadá y Estados Unidos, y limita en gran medida su utilización entre Estados Unidos y México[8]. El candidato presidencial por el Partido Demócrata de los Estados Unidos ha expresado su oposición a la inclusión de la ISDS en futuros acuerdos comerciales de Estados Unidos[9]. Los diez Estados miembros de la Asociación Económica Integral Regional (RCEP, por sus siglas en inglés) han acordado excluir la ISDS de dicho instrumento[10]. Establecer alguna forma de ISDS para los inversores intra-UE no sólo iría en contra de estos desarrollos, sino que también jugaría a favor de aquellos que albergan sentimientos anti-UE debido a una aparente pérdida del control de sus asuntos internos. La ISDS Intra-UE podría darles más motivos reales de reclamo e incluso atraer más simpatizantes a su causa.
La ISDS no es la solución para llenar los vacíos en la gobernanza de la inversión intra-UE
El objetivo declarado de la Comisión de la UE de lanzar esta iniciativa es explorar las formas de fortalecer la aplicación de los derechos de los inversores y crear un ‘campo de juego igualitario’ para los inversores intra-UE con respecto a los inversores extranjeros[11]. Estimamos que un enfoque más eficaz y efectivo para alcanzar este objetivo sería el de fortalecer los actuales mecanismos de aplicación a nivel nacional, en vez de crear uno nuevo o duplicar los ya existentes a nivel regional. Esto implica respaldar la capacidad de los tribunales nacionales de los Estados miembros de la UE para resolver eficazmente las controversias entre inversionistas y Estados, en lugar de crear un mecanismo nuevo que permita a los inversores intra-UE eludir estos tribunales. Esto únicamente serviría para socavar la capacidad de los tribunales nacionales para administrar este tipo de casos. Por lo tanto, y en aras de las ambiciones declaradas, la Comisión de la UE podría en cambio destinar recursos a desarrollar actividades de capacitación de los sistemas judiciales de sus Estados miembros.
Rendición de cuentas de las empresas dentro de la UE
Si bien la iniciativa relativa a la consulta parece centrarse específicamente en la cuestión de fortalecer los derechos de los inversores y la aplicación de los mismos, también podría adoptar una perspectiva más equilibrada y analizar la manera de fortalecer las obligaciones intra-UE. Si hay una necesidad y deseo de llenar los vacíos en la gobernanza de la inversión regional, la UE podría adoptar mecanismos de rendición de cuentas para garantizar que los inversores intra-UE cumplan con las Líneas Directrices de la OCDE para Empresas Multinacionales. Un mecanismo de rendición de cuentas como tal, si fuera establecido al nivel de la UE, podría estar diseñado en base a la función de la Oficina del Asesor en Cumplimiento Ombudsman (CAO, por sus siglas en inglés) de la Corporación Financiera Internacional (CFI). La CAO atiende reclamos de comunidades locales afectadas por los proyectos financiados por la CFI y el Organismo Multilateral de Garantía de Inversiones (OMGI), para tratar de mejorar los resultados sociales y ambientales de dichos proyectos en el campo[12]. A diferencia de las normas de protección de las inversiones y la ISDS, esta iniciativa no involucraría la rendición de cuentas de los Estados miembros de la UE sino que, en cambio, regiría a los inversores intra-UE con el fin de garantizar una conducta responsable de las empresas.
Conclusión
Está claro que la iniciativa de consulta de la Comisión toma como punto de partida la noción de que los derechos de los inversores intra-UE no se encuentran protegidos adecuadamente y, por lo tanto, requiere la creación de nuevas protecciones jurídicas, estándares de compensación y mecanismos de aplicación de la UE. Cuestionamos la suposición inherente a esta iniciativa sobre el hecho de que la terminación de los TBI intra-UE –firmados en una era geopolítica pasada, antes de que la UE fuese lo que es actualmente– implica que el clima de inversión de la UE se ha deteriorado repentinamente. Aunque esto sea considerado verdadero a prima facie, la elusión de los tribunales nacionales a través de la creación de alguna forma de solución de controversias entre inversionistas y Estados a nivel de la UE no ayudará a aliviar esta inquietud. Restablecer alguna forma de ISDS intra-UE iría en contra de las tendencias contemporáneas y sería un imán de críticas pro-soberanía y anti-UE. La Comisión podría encontrarse en una mejor posición para apoyar los procesos judiciales de sus propios Estados miembros para aplicar los derechos existentes de los inversores, y reforzar la rendición de cuenta de los mismos.
Autores
Nathalie Berrnasconi-Osterwalder dirige el Programa de Derecho y Poíticas Económicas del IISD y es Directora Ejecutiva del IISD Europa en Ginebra. Sarah Brewin es asesora en agricultura e inversión para el Programa de Derecho y Políticas Económicas del IISD.
Notes
[1] Comisión Europea. (2020). Public Consultation Document: an Intra-UE Investment Protection and Facilitation Initiative. P.5. https://EC.europa.EU/info/sites/info/files/business_economy_euro/banking_and_finance/documents/2020-investment-protection-consultation-document_en.pdf
[2] Acuerdo para la terminación de los tratados bilaterales de inversión entre los Estados miembros de la Unión Europea. 5 de mayo de 2020. https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX:22020A0529(01)
[3] Según la base de datos del navegador para Acuerdos Internacionales de Inversión de la UNCTAD.
[4] Comisión Europea. (2020). ‘Inversión transfronteriza en la UE: aclaración y complementación de las normas de la UE’. https://ec.europa.eu/info/law/better-regulation/have-your-say/initiatives/12403-Investment-protection-and-facilitation-framework
[5] Nota 1 supra, p. 14.
[6] Ibid.
[7] Comisión Europea. (2018). ‘Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo y al Consejo: Protección de la Inversión intra-UE’. https://ec.europa.eu/transparency/regdoc/rep/1/2018/ES/COM-2018-547-F1-ES-MAIN-PART-1.PDF
[8] Bernasconi-Osterwalder, N. (2018). ‘USMCA Curbs How Much Investors Can Sue Countries—Sort of’. https://www.IISD.org/articles/USMCA-investors
[9] United Steelworkers. (2020). Cuestionario al Candidato Joe Biden. P. 4. https://www.uswvoices.org/endorsed-candidates/biden/BidenUSWQuestionnaire.pdf
[10] Yunus, R. (2019). ‘RCEP talks to proceed without ISDS’. The Malaysian Reserve. https://themalaysianreserve.com/2019/09/13/RCEP-talks-to-proceed-without-ISDS/
[11] Supra note 1, p.5.
[12] Oficina del Asesor en Cumplimiento Ombudsman. (2009). ‘Sobre la CAO : Quienes somos’. http://www.cao-ombudsman.org/languages/spanish/
