Evaluando los Resultados de la ISDS

Introducción

¿Cuánto están ganando y perdiendo los países en el sistema de ISDS? Esta pregunta engañosamente sencilla es bastante difícil de responder. Nuestra investigación, recientemente publicada en American Business Law Journal, intenta establecer una base de referencia para medir el grado en que los países están “ganando” (en calidad de Estados de origen de demandantes exitosos) y “perdiendo” (como Estados demandados con laudos y soluciones adversas) en el sistema de ISDS[1]. En este proyecto calculamos los resultados netos y el impacto proporcional del arbitraje entre inversionistas y Estados para una serie de veinte países con alta actividad de ISDS. Este artículo explica la metodología utilizada en el mismo y las tres conclusiones principales de dicha investigación.

Los Números

Nuestro estudio de los resultados de ISDS reconoce que, desde una perspectiva soberana, las pérdidas en la ISDS generalmente importan más que las ganancias. La naturaleza de las “ganancias” y “pérdidas” en la ISDS ilustra el diseño unidireccional del sistema del derecho de las inversiones, lo cual permite a los inversores extranjeros presentar demandas contra los Estados, pero no vice versa. En efecto, los soberanos no pueden “ganar” en los casos de ISDS[2]. Como Estado de origen de un inversor demandante, un laudo favorable en la ISDS no proporciona beneficios directos al gobierno[3]. Como demandados, existen diferentes maneras en que los Estados pierden en la ISDS. Incluso una victoria técnica en el arbitraje, triunfando sobre el fondo como demandado, un Estado puede incurrir en importantes costos legales[4]. Por otro lado, “perder” en la ISDS acarrea un costo financiero para los Estados bajo la forma de un laudo o solución adversa. Además, debido a la impugnación de leyes y regulaciones, las controversias de inversión a menudo implican una amenaza al poder soberano.

Datos y Metodología

Para analizar los resultados de la ISDS para determinados Estados, comenzamos agotando el Navegador de ISDS de la UNCTAD para crear una nueva base de datos[5]. Luego, complementamos esta base de datos con datos existentes recabados por Rachel Wellhausen, que contiene todos los casos conocidos de ISDS entre 1987 y finales de 2015[6]. El resultado, al cual denominamos nuestra base de datos maestra para este proyecto, incluye 983 casos, que representan toda la actividad conocida de ISDS hasta finales de 2017.

Posteriormente, seleccionamos 20 Estados con altos niveles de actividad de ISDS[7]. Juntos, los veinte países de nuestra selección representan casi la mitad de toda la actividad de ISDS desde 1987 hasta 2017. La selección fue equilibrada en términos de volumen de casos, que comprende 447 casos de demandados y 471 casos de Estados de origen. Para cada Estado de nuestra selección, creamos una serie de datos específica por país para medir los resultados netos de ISDS para dichos países. Luego, llenamos los espacios vacíos en la base de datos maestra contrastándola con fuentes tales ITA Law[8], Investment Arbitration Reporter[9], medios informativos y búsquedas en internet.

Análisis

Utilizando la mayor cantidad de datos disponibles, nuestro registro de países produjo una red de resultados de ISDS para cada Estado de nuestra selección de veinte países. Nuestros cálculos de resultados de ISDS incluyen laudos, resoluciones y una estimación de costas legales y honorarios de tribunales. Luego enlazamos los resultados de cada país —tanto en calidad de demandados como Estados de origen de inversores demandantes. Entre nuestra selección, hubo cinco países con resultados netos positivos de ISDS y quince con resultados netos negativos. Estos datos fueron fusionados con otros datos a nivel de país para medir la proporcionalidad de los resultados de ISDS. Por ejemplo, comparamos los resultados netos de ISDS con respecto a la inversión extranjera directa, el producto interno bruto per cápita y el gasto público. A continuación, discutimos los resultados de este análisis en mayor detalle.

Conclusiones Principales

Al mostrar cómo determinados países la están pasando en el sistema de ISDS, nuestra investigación confirma algunas observaciones anecdóticas sobre el arbitraje entre inversionista y Estado. Al mismo tiempo, este proyecto plantea nuevas preguntas y destaca la necesidad de mayor investigación en esta dirección. Aquí resumimos e ilustramos conclusiones de alto nivel sobre los resultados de ISDS de nuestra investigación entre áreas fundamentales: concentración, proporcionalidad y transparencia.

Concentración de Resultados

Nuestra investigación confirma y cuantifica una realidad simple pero importante del sistema de ISDS: los resultados positivos y negativos se encuentran altamente concentrados entre los países participantes. En general, los países demandados muy activos que perdieron en casos de ISDS están perdiendo mucho en términos absolutos y relativos. Mientras tanto, los inversores de países muy activos que se encuentran en el lado ganador están ganando mucho, pero las ganancias son reducidas en relación con la magnitud de sus economías. Los cinco países de nuestro registro con resultados favorables de ISDS acumulativamente alcanzaron 12.271 millones de dólares estadounidenses en resultados netos hasta 2017. Entre tanto, los quince países con pérdidas netas a raíz de la ISDS acumulativamente alcanzaron 14.811 millones de dólares estadounidenses en resultados netos hasta 2017. España es una excepción rara —un Estado que ha sido un demandado muy activo y también ha sido Estado de origen de inversores demandantes altamente activos. La Figura 1 a continuación ilustra el grado de concentración de los resultados netos acumulativos de ISDS entre los cinco países ganadores y los quince Estados perdedores de nuestro registro en la serie de datos por país[10].

Figura 1: Resultados Netos Acumulativos de ISDS

Nota: Esta figura muestra los resultados netos acumulativos para los cinco países ganadores (en rojo) y los quince países perdedores (en azul).

La Proporcionalidad Importa

Para una mejor comparación, consideramos los datos de los resultados netos de ISDS para nuestra selección de países con respecto a indicadores económicos. Comparar los resultados de ISDS en las economías de los Estados participantes es ilustrativo de la proporcionalidad. Por ejemplo, comparamos los resultados netos de ISDS de cada país con el gasto público, el PIB y los flujos de IED. Los resultados de nuestro análisis de proporcionalidad son dramáticos, tal como se muestra en la Figura 2 más abajo, la cual ilustra resultados de ISDS como un porcentaje de PIB. En relación con la actividad económica, los países altamente activos con resultados negativos de ISDS están perdiendo a un ritmo considerable. Por otro lado, para los países ricos con registros positivos, los resultados son relativamente significativos. La Figura 2, especialmente cuando se compara con los volúmenes netos bastante equilibrados de la Figura 1, destaca una inquietud sobre la disparidad en el impacto proporcional de los resultados de ISDS entre los Estados participantes.

Figura 2: Resultados Netos Acumulativos de ISDS como un Porcentaje del PIB

Nota: Esta Figura muestra los resultados netos acumulativos proporcionales al PIB de 2017 para los cinco países ganadores (en rojo) y los quince países perdedores (en azul).

Inquietudes sobre Transparencia

Las deficiencias en términos de transparencia en la ISDS son un problema ampliamente reconocido. Nuestra investigación destaca estas inquietudes. En la serie de datos maestra de este proyecto, no se encuentran disponibles los datos de laudos o soluciones en 199 de 983 casos. Las controversias de inversión a menudo involucran cuestiones de profundo interés público —regulaciones de salud o respuestas regulatorias a una crisis financiera, por ejemplo. Como mínimo, los recursos públicos se encuentran en riesgo en los casos de ISDS. Los esfuerzos para remediar las deficiencias en materia de transparencia han generado iniciativas tales como el Reglamento sobre la Transparencia de la CNUDMI y la Convención de Mauricio. Aplaudimos estos esfuerzos, aunque también reconocemos una persistencia evidente de las deficiencias del sistema de ISDS en materia de transparencia.

Observaciones Finales/Mirando al Futuro

En otro proyecto de investigación en curso, estamos desarrollado un modelo para calcular la falta de transparencia en la ISDS, que esencialmente es un cálculo del valor monetario de los casos no conocidos de ISDS. Anticipamos que probablemente el volumen de resultados de casos no conocidos será significativo. Dados los intereses públicos en juego en muchas controversias de inversión, creemos que una mayor transparencia es una prioridad urgente e imperiosa. Aumentar la transparencia permitiría investigaciones y toma de decisiones más informadas sobre el derecho internacional de las inversiones. Mejores políticas mañana instan una mayor transparencia hoy.

Autores

Sebastián Puerta es Investigador Docente Beinecke y Alumno Pre-Doctoral en Opportunity Insights de la Universidad de Harvard. Posee un título de BA/MA en ciencias económicas de la Universidad de Georgia. Tim Samples es Profesor Adjunto de Estudios Legales en el Terry College of Business de la Universidad de Georgia con un cargo (honorífico) en la Facultad de Derecho de la Universidad de Georgia.

Los autores desean reconocer el excelente trabajo de Andrew Teal, actualmente estudiante del segundo año de la Facultad de Derecho de la Universidad de Virginia, en el proyecto de investigación original.

Notas

[1] Tim R Samples, Winning and Losing in Investor-State Dispute Settlement, 56 Am. Bus. L.J. 115 (2019).

[2] Mientras que el sistema del derecho de las inversiones otorga a los inversores extranjeros un número de derechos procesales y sustantivos; en general, los inversores no reciben la misma carga de obligaciones recíprocas hacia los soberanos. Cada vez más, los Estados están explorando maneras para reequilibrar esta relación. Véase, por ej., Tuerk, E. & Rosert, D. (2019, Dec. 17). UNCTAD’s 2019 High-Level IIA Conference: A new momentum for Phase 2 reform. Investment Treaty News. https://cf.IISD.net/ITN/2019/12/17/unctads-2019-high-level-iia-conference-a-new-momentum-for-phase-2-reform-elisabeth-tuerk-diana-rosert

[3] Fuera de la órbita de la solución de controversias, los beneficios indirectos o externos (por ej., los flujos de inversión y las ventajas de la señalización) de participar en el sistema de ISDS han sido ampliamente debatidos y estudiados. Véase, por ej., Jeswald W. Salacuse, Of Handcuffs and Signals: Investment Treaties and Capital Flows to Developing Countries, 58 Harv. Int’l L.J. 127 (2017).

[4] Los costos legales de la ISDS no son insignificantes, las costas legales por caso alcanzan un promedio de $7,4 millones para los demandantes y $5,18 millones para los demandados. Además, los costos del tribunal por caso alcanzan un promedio de alrededor de $1 millón. Véase Matthew Hodgson y Alastair Campbell, Damages and Costs in Investment Treaty Arbitration Revisited, Global Arb. Rev. (14 de diciembre, 2017), http://www.allenovery.com/SiteCollectionDocuments/14-12-17_ Damages_and_costs_in_investment_treaty_arbitration_revisited_.pdf; véase también Diane Desierto, Rising Legal Costs Claimed by States in Investor-State Arbitrations: The Test of ‘Reasonableness’ in Philip Morris v. Australia, EJIL: Talk! (12 de julio, 2017), https://www.ejiltalk.org/rising-legal-costs-claimed-by-states-in-investor-state-arbitrations-the-case-of-philip-morris-v-australia/.

[5] UNCTAD mantiene una base de datos de controversias de inversión con varias funciones de búsqueda. Investment Dispute Settlement Navigator, UNCTAD, https://investmentpolicy.UNCTAD.org/investment-dispute-settlement# [última visita el 27 de julio, 2020].

[6] La serie de datos sobre ISDS de Rachel Wellhausen, la cual incluye todos los casos conocidos hasta el 31 de diciembre de 2015, contiene algunos casos que el Navegador de ISDS de la UNCTAD no, y se encuentra disponible en http://www.rwellhausen.com/ISDS-data.html; véase también Rachel L. Wellhausen, Recent Trends in Investor–State Dispute Settlement, 7 J. Int’l Dispute Settlement 117 (2016).

[7] Seleccionamos los Estados que cuentan con un gran número de casos en calidad de Estados de origen o como demandados. También elegimos algunos Estados que han sido protagonistas en la re-calibración de políticas sobre ISDS, tales como su retiro de tratados o programas de revisión de TBI. Esta selección, en orden alfabético incluye a: Argentina, Albania, Belice, Bolivia, Canadá, Ecuador, Egipto, Francia, India, Kazajistán, Kirguistán, Libia, México, los Países Bajos, Perú, Polonia, Rusia, España, Estados Unidos y Venezuela.

[8] Véase Inv. Treaty Arb., https://www.italaw.com/ (última visita el 27 de julio, 2020).

[9] Véase Inv. Arb. Rep., https://www.iareporter.com/ (última visita el 27 de julio, 2020).

[10] Valuado en $50 mil millones, el laudo de Yukos es atípico y puede distorsionar los números totales. Por lo tanto, excluimos a Yukos de los cálculos aquí presentados.