Tribunal de la CPA admite jurisdicción sobre controversia bajo el Acuerdo de Asociación Económica Integral entre India y Japón
Nissan Motor Co. Ltd. (Japón) vs. India, Caso de la CPA No. 2017-37
En una decisión del 29 de abril de 2019, un tribunal de la CPA analizó las objeciones a su jurisdicción sobre las demandas presentadas contra India por la empresa japonesa Nissan Motor Co. Ltd. (Japón) bajo el reglamento de la CNUDMI. El tribunal rechazó todas las objeciones excepto una, cuya decisión aplazó debido a falta de información suficiente.
Antecedentes y demandas
La controversia se relaciona con la inversión de Nissan que involucraba el establecimiento de una fábrica automotriz. Realizó la inversión a través de un consorcio que incluía a una filial de su total propiedad y una empresa conjunta con su socia francesa Renault s.a.s.
El consorcio celebró un Memorando de Entendimiento (MoU, por sus siglas en inglés) con el gobierno provincial de Tamil Nadu en 2008 (en adelante, GoTN). Conforme al MoU, el consorcio acordó invertir un monto mínimo para establecer una fábrica automotriz y alcanzar su capacidad de producción máxima dentro de siete años. El GoTN acordó otorgar varios incentivos al consorcio, incluyendo el reintegro de ciertas categorías de impuestos. El MoU también establecía los criterios de elegibilidad para reclamar dichos beneficios.
Nissan alegó que el GoTN no pagó los incentivos mencionados anteriormente de manera oportuna, lo cual resultó en un saldo pendiente de INR 2,057.36 crores (aproximadamente $290 millones). Según Nissan, esto constituyó una violación de la cláusula TJE del Acuerdo de Asociación Económica Integral (CEPA, por sus siglas en inglés) (Artículo 87(1) del CEPA) y la cláusula paraguas (Artículo 87(2) del CEPA). Solicitó la plena reparación por la falta de pago de estos incentivos y los intereses aplicables.
El tribunal fue constituido adecuadamente
India objetó que el tribunal arbitral no fue constituido de conformidad con el Artículo 96 del CEPA y el Artículo 9 del Reglamento de la CNUDMI. Argumentó que el efecto combinado del Artículo 96(11) del CEPA y del Artículo 9 del Reglamento de la CNUDMI era que la Secretaría General de la CPA (la autoridad nominadora facultada bajo el Artículo 96(11)) podría designar al árbitro presidente sólo si las partes y los dos co-árbitros no hubieran nombrado al Árbitro Presidente dentro de los 30 días desde la designación del segundo árbitro.
Según India, el Secretario General de la CPA no respetó el procedimiento de nombramiento adecuado de dos maneras. Primero, dio inicio al sistema de lista establecido en el Artículo 8(2) del Reglamento de la CNUDMI sin primero dar a las partes la oportunidad de designar mutuamente al árbitro presidente tal como lo dispone el Artículo 96(11) del CEPA. Segundo, procedió con el sistema de lista sin la confirmación del nombramiento del segundo árbitro. India reclamó que esto contradice el Artículo 9 del Reglamento de la CNUDMI porque el Artículo 9 requiere implícitamente la confirmación del nombramiento del segundo árbitro antes de comenzar cualquier procedimiento de nombramiento del árbitro presidente.
El tribunal no admitió el argumento de India y sostuvo que el mismo estaba constituido adecuadamente. Observó que el Artículo 96(5) del CEPA y el Artículo 1(1) del Reglamento de la CNUDMI prevé que el procedimiento de nombramiento establecido en el CEPA tenía precedencia al procedimiento de nombramiento que dio lugar al conflicto, establecido en el Reglamento de la CNUDMI.
El tribunal observó que el Artículo 96(11) del CEPA contempla que las partes deben nombrar a sus respectivos árbitros y designar conjuntamente el árbitro presidente dentro de los 60 días a partir de la fecha en la cual la controversia fue sometida a arbitraje. Cualquiera de las partes puede solicitar la asistencia de la autoridad nominadora al expirar este período de 60 días. Por lo tanto, el Artículo 96(11) no dispone otro o un cronograma diferente para el nombramiento del árbitro presidente.
El tribunal también observó que India no cumplió con la fecha límite de 60 días para nombrar a su propio árbitro y que las partes tampoco llegaron a un acuerdo sobre el árbitro presidente, a partir de lo cual la Secretaría General de la CPA estaba facultada para actuar en torno a la solicitud de Nissan para el nombramiento de los árbitros designados por las partes.
El tribunal sostuvo que la Secretaría General de la CPA actuó de conformidad con el procedimiento del CEPA al proceder en tándem para el nombramiento del segundo árbitro y utilizando el sistema de lista para designar a los candidatos mutuamente aceptables para árbitro presidente. Tomó nota de la decisión de la Secretaría General de aplazar el nombramiento final del árbitro presidente hasta que se realizara la designación formal del segundo árbitro.
El tribunal concluyó que no había necesidad de que el Secretario General suspendiese el sistema de lista antes del nombramiento del segundo árbitro porque su autoridad para nombrar al árbitro presidente bajo el Artículo 96(11) era independiente a su facultad para designar al segundo árbitro bajo la misma disposición.
Procedimiento interno pendiente de Nissan no afecta la jurisdicción del tribunal
India también alegó que Nissan no podía continuar con este arbitraje porque, conforme al Artículo 96(6) del CEPA, inició el procedimiento ante un tribunal interno y no retiró dicho procedimiento dentro de los 30 días de entablado este caso.
El tribunal rechazó la objeción de India basándose en el texto liso y llano del Artículo 96(6) del CEPA. Interpretó el alcance de dicho artículo como que impone una prohibición solamente para aquellos procedimientos que fueron iniciados por un “inversor contendiente” tal como lo define el Artículo 96(2) del CEPA para la resolución de una “controversia de inversión”. Observó que el CEPA define una “controversia de inversión” como un litigio mediante el cual se alega una pérdida o daño a raíz de un incumplimiento del CEPA y que no incluye a todas las controversias surgidas de hechos similares o que involucran medidas por asuntos de interés en términos de políticas similares.
Según el tribunal, el hecho de que el procedimiento interno puede haber involucrado la superposición de algunos hechos con las demandas de Nissan con respecto al CEPA, no modificaba su análisis del texto claro del Artículo 96(6). También advirtió en contra del hecho de que un tribunal invalide las elecciones de redacción de las partes y que asuma lo que las partes no asumieron en las disposiciones del tratado.
El tribunal finalmente concluyó que la iniciación del caso ante el tribunal interno por parte de Nissan no entra en conflicto con el Artículo 96(6) ya que en ese procedimiento no se alegó un incumplimiento del CEPA sino que se recusó la constitucionalidad de las enmiendas de Tamil Nadu a su legislación sobre el Impuesto al Valor Agregado.
Demandas de Nissan no son fundamentalmente contractuales por naturaleza
Luego, el tribunal analizó la objeción de India de que las demandas de Nissan eran fundamentalmente contractuales bajo el MoU. Según India, la cláusula de solución de controversias del MoU requiere que las controversias bajo el MoU sean sometidas a un tribunal arbitral interno y excluye a todos los demás foros para la resolución de tales controversias. Alternativamente argumentó que aun cuando el tribunal acepte su jurisdicción sobre la demanda de TJE, la demanda sobre la cláusula paraguas seguiría siendo inadmisible porque la cláusula paraguas requiere la importación al TBI de todas las obligaciones de las partes bajo el MoU, incluyendo la obligación de cumplir con la cláusula de solución de controversias. Según India, Nissan no podría aprobar y reprobar en lo que se refiere al mismo contrato.
El tribunal rechazó la objeción de India. Primero, sostuvo que sólo se requirió a Nissan que demostrara que los hechos alegados presentaban una cuestión relativa al tratado sobre la cual el tribunal debía decidir y no si los hechos tal como fueron alegados prevalecerían definitivamente sobre el fondo. Según la opinión del tribunal, este planteo era coherente con el enfoque de las cuestiones jurisdiccionales preliminares articuladas por la Jueza Rosalyn Higgins de la CIJ en su opinión del caso que concierne a las plataformas petroleras (República Islámica de Irán vs. Estados Unidos de América)[1]. El tribunal concluyó que los hechos alegados por Nissan satisfacían este estándar.
Posteriormente, el tribunal analizó las implicancias de la cláusula de solución de controversias del MoU. Señaló que se enfocaría en el contenido del acuerdo arbitral pertinente, en lugar de en el formalismo de su celebración con Tamil Nadu en vez de con India.
El tribunal observó que la cláusula de solución de controversias del MoU era una cláusula de selección de foro exclusiva en favor del arbitraje interno para las categorías de controversias cubiertas por la misma. Sin embargo, finalmente afirmó que esta cláusula no excluye recurrir a arbitraje bajo el CEPA. Destacó que las obligaciones de tratados internacionales y el derecho a ejecutarlas por procedimientos especificados en tales tratados se dan a un nivel diferente del orden jurídico internacional que el de los derechos establecidos en la legislación interna. Concluyó que no había evidencia clara y convincente para sugerir que Nissan renunció a sus derechos bajo el CEPA al aceptar la cláusula de solución de controversias del MoU.
El tribunal también rechazó la objeción alternativa de India en relación con la cláusula paraguas y sostuvo que el texto del tratado no sugiere una excepción como tal para las cláusulas de selección de foro en los contratos provinciales.
Demandas de Nissan no prescribieron
India también argumentó que el tribunal carecía de jurisdicción porque Nissan no presentó sus demandas antes de la expiración del período límite de tres años impuesto por el Artículo 96(9) del CEPA. Por el contrario, Nissan alegó que aplicaban limitaciones de tiempo diferentes a sus demandas de TJE y la cláusula paraguas, lo cual dejaba claro que ninguna de sus demandas estaba fuera de plazo.
El tribunal desestimó la objeción de India. Aceptó los hechos alegados por Nissan únicamente a los fines de examinar esta objeción y concluyó que las demandas de Nissan no habían prescripto.
Medidas impositivas aplazadas para mayor consideración
India también argumentó que las demandas de Nissan se relacionaban con “medidas impositivas” que estaban excluidas de la jurisdicción del tribunal conforme al Artículo 10(1) del CEPA. Sin embargo, el tribunal aplazó esta objeción para mayor consideración porque no poseía suficiente información para llegar a una conclusión sobre este asunto en la etapa preliminar.
(Nota de la editora: Nissan posteriormente retiró sus demandas bajo el CEPA, después de haber llegado a un arreglo confidencial con GoTN en mayo del 2020[2].)
Notas: El tribunal estuvo compuesto por Jean E. Kalicki (Presidenta nombrada por la CPA, nacional de los Estados Unidos de América), Kaj Hobér (designado por la demandante, nacional sueco) y Jagdish Singh Khehar (nombrado por la demandada, nacional indio). La decisión está disponible en https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw10875.pdf. Según se ha informado, las partes resolvieron la controversia y retiraron el procedimiento.
Sarthak Malhotra es abogado indio en New Delhi, India.
Notas
[1] https://www.icj-cij.org/en/case/90
[2] Shah, A & Varadhan, S. (2020, 28 de mayo) Reuters <https://www.reuters.com/article/us-nissan-india-arbitration-exclusive/exclusive-nissan-settles-dispute-with-indian-state-over-unpaid-dues-sources-idUSKBN2342AR>
