Valuación de Activos de Hidrocarburos en una Era de Alteración Climática
Se han conocido más de 150 casos de ISDS entablados por demandantes cuyo negocio involucra la extracción, transporte, refinería, venta e incineración de hidrocarburos para generar electricidad[1]. Algunos de estos casos surgieron a raíz de medidas dirigidas al cambio climático; otros fueron presentados en respuesta a medidas ambientales más amplias; otros a partir de controversias en torno a la distribución de costos y beneficios públicos y privados de proyectos de la industria extractiva y otros tantos fueron generados por diferentes escenarios, incluyendo controversias surgidas de contratos entre empresas de propiedad de Estados receptores e inversores extranjeros. Siete de los principales y mayores laudos de ISDS de todos los tiempos (según datos de la UNCTAD) —los cuales superan USD $1 mil millones —se han dado en casos que involucran inversiones en hidrocarburos[2].
Cada tipo de controversias plantea su propia serie de cuestiones políticas, incluyendo si y bajo qué circunstancias la ISDS es el mecanismo adecuado para resolver los casos. Las controversias de ISDS para impugnar medidas adoptadas e implementadas para ofrecer soluciones al cambio climático parecen ser los tipos de casos más ampliamente criticados. Algunos comentaristas han abogado por incluir excepciones a medidas sobre cambio climático en los AII, similares a aquellas introducidas en otras áreas de políticas tales como el control del tabaco[3]. Esto estaría destinado a impedir que los inversores utilicen la ISDS para detener, retrasar, cambiar o trasladar el costo de las políticas relacionadas con el clima. Algunos también argumentan que la industria de los hidrocarburos, en general, no debería seguir siendo “subsidiada” a través de los AII ni continuar utilizando los seguros generales libres de riesgo que brindan estos tratados[4]. Bajo este enfoque, algunos tipos de proyectos, tales como el desarrollo de nuevas reservas o infraestructura de hidrocarburos, serían excluidos de la ISDS (o de los AII), lo cual implicaría que los inversores de dichos proyectos no podrían impugnar acciones gubernamentales independientemente de su propósito. Si un nuevo impuesto de un gobierno estuviese motivado por un deseo, por ejemplo, de aumentar la recaudación pública para frenar el uso de hidrocarburos, sería irrelevante. Las empresas que pretendieran impugnar la medida deberían hacerlo a través de otras vías que no sea la ISDS[5].
Por lo tanto, surge una pregunta general sobre si los inversores en el sector de los hidrocarburos deberían ser demandantes en la ISDS, y la pregunta más acotada sobre si las medidas sobre cambio climático deberían abrirse al ataque bajo la ISDS. Actualmente, el derecho de las inversiones responde que “sí” a ambas preguntas. Dada esta realidad, surge un tercer tema importante, pero generalmente no reconocido, sobre las demandas relativas a los hidrocarburos. Se trata de la cuestión de cómo debería abordarse el asunto de la valuación y los daños, teniendo en cuenta consideraciones de cambio climático y el disputado valor de los recursos hidrocarburíferos. Creemos que es oportuno considerar este tema debido a la frecuencia y al impacto de las demandas que involucran activos relacionados con los hidrocarburos, la urgencia de la crisis climática, así como el hecho de que los delegados de la CNUDMI han acordado que el asunto de los daños es un tema “transversal” a ser considerado en su trabajo sobre reforma de la ISDS[6]. En este punto, ofrecemos una descripción inicial [7]y de alto nivel de algunos temas y consideraciones. Esperamos alentar una mayor investigación, diálogo y debate sobre estos complejos asuntos y el desarrollo de enfoques prácticos que incorporen consideraciones de cambio climático a la normativa del derecho de las inversiones.
¿Cómo se determina la compensación en el arbitraje internacional de inversiones?
Cuando se trata de determinar la compensación, existen muy pocos límites para los árbitros de inversión. Los tratados no dicen mucho. A menudo estipulan que los gobiernos deben pagar el valor justo de mercado (VJM) de los activos expropiados, pero no disponen los métodos precisos a ser utilizados para determinar el VJM, ni especifican qué enfoques deberían ser empleados para otros tipos de incumplimiento. Los tribunales han intentado llenar este vacío y, al hacerlo, han reiterado sistemáticamente dos principios. Uno es que debería aplicarse el estándar de la fábrica Chorzów, según el cual la “reparación debe, hasta donde sea posible, eliminar todas las consecuencias del hecho ilícito y restablecer la situación que, con toda probabilidad, habría existido si el hecho no hubiere sido cometido”[8]. El segundo principio es que no deberían otorgarse daños especulativos[9]. Sobre todo, el silencio de los tratados y estos principios dejan mucho espacio para que los tribunales adopten enfoques informados sobre cambio climático en materia de valuación y los daños.
¿Cuáles son los temas particulares relativos a la valuación de activos asociados con los hidrocarburos?
El precio de los hidrocarburos se encuentra afectado por un número de factores y es vulnerable a los golpes. La volatilidad del precio del petróleo durante los pasados meses brinda un ejemplo dramático de este punto. Las medidas tomadas para detener la propagación del coronavirus han llevado a una desaceleración masiva de la actividad económica y del consumo de hidrocarburos. La industria petrolera ha sido golpeada de una forma particularmente fuerte mientras que esta crisis ha coincidido con una guerra de precios iniciada por Rusia y Arabia Saudita en marzo[10]. La Agencia Internacional de la Energía (IEA, por sus siglas en inglés) sugirió que la “escala del colapso en la demanda de petróleo…excede ampliamente la capacidad de la industria petrolera para repararlo”[11] y esto sucedió antes de que West Texas Intermediate (el precio de referencia del petróleo de EEUU) diera negativo a fines de abril[12].
Pese a que la situación actual, a mucho respectos, no tiene precedentes, resulta interesante observar cómo el tribunal de ConocoPhillips vs. Venezuela habría abordado el tema de la valuación si hubiera tenido que dictar su laudo en marzo de 2020 en lugar de marzo de 2019. El tribunal especuló un precio del petróleo en 2020 para la inversión de aproximadamente USD 58 por barril y un aumento del 1,2 por ciento anual a partir de entonces[13]. El cálculo del precio esperado se basó en una diferencia del 0,4 por ciento con respecto al índice de crudo Maya (referencia mexicana). De hecho, para el mes de marzo de 2020, el crudo Maya rondaba los USD 15 por barril, y en abril se desplomó a USD 5,15 por barril, el nivel más bajo de su historia[14]. Resulta difícil predecir cuándo y a cuánto repuntará el precio del petróleo, pero por el momento el laudo de USD 8,7 mil millones parece significar una ganancia sustancial imprevista para ConocoPhillips.
¿Cómo el cambio climático complica aún más la valuación?
Si bien la pandemia y la crisis del petróleo del 2020 habrían sido imposibles de predecir para el tribunal de ConocoPhillips, los riesgos relacionados con el clima son ampliamente debatidos y perfilados por académicos, bancos centrales y reguladores financieros[15]. Estos incluyen riesgos físicos (por ej., riesgos asociados con eventos climáticos serios tales como inundaciones, sequía, tormentas y calor extremo), los cuales son resultado del cambio climático, y los riesgos de transición (por ej., riesgos surgidos de un cambio jurídico, daño a la reputación y cambios en preferencias y tecnologías de mercado). Las implicancias para las inversiones en hidrocarburos de los compromisos y acciones que los gobiernos y otros actores toman para mantener al mundo dentro del “presupuesto de carbono” —la cantidad de gases de efecto invernadero que podemos emitir mientras seguimos dentro de los límites establecidos por el Acuerdo de París[16] —son particularmente importantes a considerar en los ejercicios de valuación de la ISDS.
A fin de que haya una posibilidad razonable de mantener el calentamiento por debajo de 1,5 °C, la mayor parte de las reservas restantes de hidrocarburos debe permanecer sin uso[17]. Además, “no puede contratarse nueva infraestructura que genere emisiones de CO2, y…es posible que la infraestructura existente sea retirada anticipadamente (o retro-adaptada con captura de carbono y tecnología de almacenamiento)”[18]. Por lo tanto, la acción climática creará activos bloqueados, que son “activos que han sufrido depreciaciones, devaluaciones o conversión a pasivos”[19]. Parece haber consenso sobre el hecho de que los activos de carbón térmico (el carbón térmico ya se encuentra en declive estructural)[20] así como las reservas de petróleo de alto costo (por ejemplo, las arenas alquitranadas de Alberta)[21] y la infraestructura asociada se encuentran bajo alto riesgo de ser bloqueados a corto plazo. Si un activo en disputa bajo un caso de ISDS ya no puede ser explotado o utilizado a fin de permanecer dentro del presupuesto de carbono[22], entonces el costo de bloqueo no debería trasladarse del inversor al Estado a través de un laudo por daños.
Si aún fuera posible continuar extrayendo un recurso o utilizar un activo sin exceder el presupuesto de carbono, seguiría siendo importante que un tribunal considerase cómo el riesgo climático afectará el valor del recurso o activo. Por ejemplo, en algunos escenarios políticos, se espera que la demanda de petróleo caiga significativamente entre 2025 y 2050 como resultado de la rápida penetración de los vehículos eléctricos[23]. Tal como demuestra la crisis actual, una menor demanda puede depreciar el precio del petróleo. Otros estudios también predicen una caída en el precio del petróleo pero sobre la base de un suministro excesivo en lugar de una demanda reducida[24]. Estos tipos de escenarios son los resultados de una mentalidad de “tómalo o déjalo”, por la cual se observa a las firmas en una carrera por explotar sus reservas tan rápido como sea posible a fin de evitar futuras restricciones de los gobiernos sobre la extracción[25]. Tanto el escenario de una demanda reducida como el suministro excesivo arroja dudas sobre la validez de las suposiciones de los tribunales (por ej., en ConocoPhillips vs. Venezuela) de que el precio del petróleo aumentará con el tiempo o que pueda ser estimado en base a cómo se ha comportado en el pasado reciente.
Claramente hay un alto grado de incertidumbre sobre el valor futuro de los hidrocarburos y de la infraestructura asociada. Algunos argumentan que la naturaleza y el alcance de los riesgos en determinados sectores y actores son tan inciertos que los costos son simplemente incalculables y deberían ser abordados mediante un enfoque “precautorio” que presuma la existencia de riesgos[26]. Esta falta de certeza discutiblemente torna los enfoques para determinar el VJM indebidamente especulativos. Tal como se remarcó previamente, un principio que generalmente han articulado los tribunales es que los laudos no deberían otorgar daños especulativos. Bajo este principio, tratar de evaluar el VJM identificando cuánto pagaría un comprador hipotético a un vendedor hipotético en el mercado de los activos de hidrocarburos, pronosticando ganancias futuras bajo el método del flujo de caja descontado (FCD), o aplicando los denominados enfoques “modernos de FCD” no resultaría apropiado dada la incertidumbre del cambio climático.
De hecho, incluso utilizado métodos alternativos, tales como la evaluación de costos irrecuperables, probablemente implicaría una compensación excesiva en algunos casos, dado que los inversores discutiblemente podrían y deberían haber anticipado[27] el hecho de que toda inversión realizada durante los últimos veinte y cinco años estaría expuesta a un riesgo de transición.
Oportunidades y herramientas para recuperar el costo social del carbono
Si los tribunales desean seguir el principio de que un laudo debería colocar a los inversores en el lugar donde hubieran estado “si no fuera por” la medida errónea del gobierno, entonces también deberían garantizar que no se otorgue a los inversores subsidios socialmente perjudiciales. Por ende, los laudos deberían tomar en cuenta el hecho de que se espera cada vez más que los inversores (por ej., a través de la fijación del precio del carbono y el litigio en términos climáticos) paguen los costos infringidos a la sociedad por el cambio climático. En nuestra opinión, si un tribunal determina una responsabilidad y otorga compensación en un caso que involucra activos de hidrocarburos, además de considerar los asuntos descritos anteriormente, debería sustraer estos costos societales de los daños otorgados.
Para ajustar los laudos, una opción práctica sería que los tribunales utilicen el costo social del carbono —una medida desarrollada por académicos y adoptada por algunos gobiernos[28]. El costo social del carbono, así como el costo social del metano y el óxido nitroso, también fue aprobado por tribunales nacionales de los Estados Unidos. Estas medidas pueden ser utilizadas para asignar un valor en dólares al potencial impacto de las emisiones de gases de efecto invernadero[29]. Ofrecen cálculos de costos, basados primordialmente en predicciones de impactos futuros (los cuales varían según el país) y una variedad de tasas de descuento[30]. Tomando el ejemplo de los Estados Unidos en el extremo más alto del espectro de impacto posible, con una tasa moderada de descuento del 3 por ciento, el costo social del carbono en 2020 es de USD 123/tonelada en dólares de 2007[31].
El impacto en los laudos podría ser significativo. Un estudio que calculó el costo social del carbono total no pagado desde 1995 a 2013, por ejemplo, concluyó que excedió las ganancias del sector de hidrocarburos, “indicando que la industria de los hidrocarburos no sería viable si debiera pagar los daños causados a la sociedad”[32]. Al estar ausentes enfoques como este, los laudos relativos a tratados perpetuarían el “saqueo legal” de la sociedad por parte de la industria de los hidrocarburos[33].
Conclusiones
Cuando una decisión de tratado de inversión otorga compensación, existen efectos financieros y de comportamiento en las partes contendientes, así como para los formuladores de políticas y actores del mercado que no son parte del caso en cuestión. Los efectos sobre los inversores pueden ser el de inducir excesivamente una inversión; y, sobre los gobiernos, el de enfriar la regulación[34]. Mientras que estos temas son relevantes independientemente de la naturaleza del caso de ISDS, resultan especialmente válidos cuando la inversión en cuestión se vincula con el sector de los hidrocarburos.
Ya hay gran preocupación por que el exceso de inversiones en el sector esté creando una “burbuja de carbono” que, cuando explote, podría provocar una crisis financiera[35]. Un régimen bajo el derecho de las inversiones que proteja a los inversores de los riesgos de transición perpetúa el problema de un exceso de inversión, con el potencial de mantener altos los precios y alentar indebidamente la (re)inversión en activos que deberían ser bloqueados y actividades que deberían ser interrumpidas.
Un gobierno que deba pagar a un inversor el valor de ganancias futuras también podría sentir una fuerte presión para desarrollar o utilizar estos activos. Dejar el petróleo, gas y carbón en el suelo —después de que un gobierno efectivamente ha pagado por su venta— podría ser politicamente y financieramente muy complicado. Por ende, hasta tanto no se tomen en cuenta estos temas en la valuación arbitral de los activos de hidrocarburos, los laudos seguirán aumentando la crisis climática.
Dado el silencio de muchos tratados sobre cuestiones de valuación y daños, incluso bajo el actual régimen, los Estados y sus asesores tienen un amplio margen para plantear estos asuntos, y los árbitros poseen gran discreción para incorporarlos en sus evaluaciones. Además, al considerar las reformas a la ISDS, los gobiernos que participan en el proceso de la CNUDMI pueden aprovechar la oportunidad para abordar estos temas a nivel multilateral por avanzando en el trabajo sobre daños en general, y los daños en materia de inversiones relativas a los hidrocarburos más específicamente.
Por último, sigue siendo crucial considerar si y hasta qué punto los privilegios de los AII para los inversores —particularmente para los inversores en el sector de hidrocarburos— concuerdan con las prioridades de los países y generan beneficios públicos que compensen el costo público. Cuando se estime que los riesgos y costos son indebidamente altos, entonces otras acciones, tales como el retiro de consentimiento a la ISDS y la terminación de tratados, constituyen opciones importantes a ser consideradas por los formuladores de políticas[36].
Autores
Kyla Tienhaara es Directora de Investigación en Economía y Medio Ambiente en la Universidad Queen’s, Kingston, Canadá. Lise Johnson es Directora del programa de Derecho y Políticas de Inversión del Columbia Center on Sustainable Investment (CCSI). Michael Burger es Director Ejecutivo del Sabin Center for Climate Change Law de la Universidad de Columbia.
Notas
[1] Basado en una búsqueda dentro del Navegador sobre Solución de Controversias de Inversión de la UNCTAD de los términos “petróleo”, “gas,” “petróleo”, “hidrocarburos” y “carbón” del 16 de abril de 2020. Disponible en https://investmentpolicy.UNCTAD.org/investment-dispute-settlement
[2] Hulley Enterprises vs. Rusia, Caso de la CPA No. 2005-03/AA226; Veteran Petroleum vs. Rusia, Caso de la CPA No. 2005-05/AA228; Unión Fenosa Gas vs. Egipto, Caso No. ARB/14/4. (CIADI. 2014); Yukos Universal vs. Rusia, Caso de la CPA No. 2005-04/AA227; Occidental vs. Ecuador, Caso No. ARB/06/11. (CIADI. 2006); Mobil vs. Venezuela, Caso No. ARB/07/27 (CIADI. 2007), ConocoPhillips vs. Venezuela, Caso No. ARB/07/30. (CIADI. 2007). Datos disponibles en: https://investmentpolicy.unctad.org/investment-dispute-settlement
[3] Van Harten, G. (2015). An ISDS carve-out to support action on climate change. Osgoode Legal Studies Research Paper Series, 113. http://digitalcommons.osgoode.yorku.ca/olsrps/113
[4] Johnson, L., Sachs, L. y Lobel, N. (2020). Aligning international investment agreements with the sustainable development goals. Columbia Journal of Transnational Law, 59, 71–79. https://www.jtl.columbia.edu/journal-articles/aligning-international-investment-agreements-with-the-sustainable-development-goals; Brauch, M. D., Touchette, Y., Cosbey, A., Gerasimchuk, I., Sanchez, L., Bernasconi-Osterwalder, N., Torao Garcia, M. B., Potaskaevi, T. y Petrofsky, E. (2019). Treaty on Sustainable Investment for Climate Change Mitigation and Adaptation: Aligning international investment law with the urgent need for climate change action. Journal of International Arbitration, 36(1), 7–35.
[5] Para consultar un debate sobre otras alternativas, véase, por ej., Johnson, L., Coleman, J., Güven, B. y Sachs, L. (2019, abril). Alternatives to investor–state dispute settlement (ISDS). CCSI Working Paper 2019. http://ccsi.columbia.edu/files/2019/04/Alternatives-to-ISDS-11-April-2019.pdf
[6] Columbia Center on Sustainable Investment (CCSI), International Institute for Environment and Development (IIED) y International Institute for Sustainable Development (IISD). (2019). UNCITRAL Working Group III on ISDS reform: How cross-cutting issues reshape reform options. https://www.IISD.org/sites/default/files/uploads/uncitral-submission-cross-cutting-issues-en.pdf
[7] Para consultar una discusión sobre la compensación bajo los tratados de inversión, véase, por ej.,Bonnitcha, J. y Brewin, S. (2019, octubre). Compensation under investment treaties (advance draft). IISD Best Practices Series. https://www.IISD.org/sites/default/files/publications/compensation-treaties-best-practicies-en.pdf; Nikièma, H. S. L’indemnisation de l’expropriation, ( 2013, marzo). IISD Best Practices Series. https://www.iisd.org/sites/default/files/publications/best_practice_compensation_expropriation_en.pdf.
[8] Fábrica de Chorzów (Ger. v. Pol.), 1928 P.C.I.J. (ser. A) No. 17 (13 de septiembre) (Sentencia No. 13, Fondo) (“Chorzów”), página 47.
[9] Beharry, C. (ed). (2018). Contemporary and emerging issues on the law of damages and valuation in international investment arbitration, 106–107, 136, 210–211, 337–340 (contiene varios capítulos que se refieren a una negativa de los tribunales a otorgar daños indebidamente especulativos).
[10] Hussain, Y. “Posthaste: It may be time to make up. The ill-timed oil war could cost Saudi Arabia and Russia $260B this year alone”, Financial Post, 7 de abril de 2020. Disponible en
[11] IEA “The global oil industry is experiencing a shock like no other in its history”, 1 de abril de 2020. Disponible en https://www.iea.org/articles/the-global-oil-industry-is-experiencing-shock-like-no-other-in-its-history
[12] Reed, S. y C. Krauss “Too Much Oil: How a Barrel Came to Be Worth Less Than Nothing” New York Times, 20 de abril de 2020. Disponible en https://www.nytimes.com/2020/04/20/business/oil-prices.html?action=click&module=RelatedLinks&pgtype=Article
[13] ConocoPhillips vs. Venezuela, Caso No. ARB/07/30. (CIADI. 2007). Laudo, 8 de marzo de 2019, página 221
[14] “Mexico’s Maya crude lowest in almost two decades – Platts”, Reuters, 18 de marzo de 2020. Disponible en
https://www.reuters.com/article/health-coronavirus-mexico-oil/update-1-mexicos-maya-crude-lowest-in-almost-two-decades-platts-idUSL1N2BB38D; Garcia, M. “Mexico’s Maya crude price for USGC shipments hits record low $5.15/b on NYMEX futures plunge”, S&P Global, 21 de abril de 2020. Disponible en
[15] Véase, por ejemplo, el sitio web del Banco de Inglaterra sobre riesgo climático. Disponible en https://www.bankofengland.co.uk/knowledgebank/climate-change-what-are-the-risks-to-financial-stability
[16] Tong, D., Zhang, Q., Zheng, Y., Caldeira, K., Shearer, C., Hong, C., Qin, Y. y Davis, S. J. (2019). Committed emissions from existing energy infrastructure jeopardize 1.5 °C climate target. Nature, 572(7769), 373–377.
[17] McGlade, C. y Ekin, P. (2015). The geographical distribution of fossil fuels unused when limiting global warming to 2 °C. Nature, 517(7533), 186–190; SEI, IISD, ODI, Climate Analytics, CICERO y UNEP. (2019) The Production Gap: The discrepancy between countries’ planned fossil fuel production and global production levels consistent with limiting warming to 1.5°C or 2°C. Disponible en http://productiongap.org/
[18] Tong, D., Zhang, Q., Zheng, Y., Caldeira, K., Shearer, C., Hong, C., Qin, Y. y Davis, S. J. (2019). Committed emissions from existing energy infrastructure jeopardize 1.5 °C climate target. Nature, 572(7769), 373–377.
[19] Caldecott, B., Howarth, N. y P. McSharry (2013) Stranded Assets in Agriculture: Protecting Value from Environment-Related Risks, Smith School of Enterprise and the Environment, Universidad de Oxford, p. 7.
[20] Buckley, T. (2019, 25 de noviembre). IEEFA update: Global coal power set for record fall in 2019. Comunicado de Prensa de IEEFA. https://ieefa.org/ieefa-update-global-coal-power-set-for-record-fall-in-2019
[21] Según Carbon Tracker, “en un mundo alineado con el acuerdo de París, no deberían seguir adelante los proyectos en arenas petrolíferas por al menos los próximos 20 años”. Carbon Tracker. (2019). Breaking the Habit – Why none of the large oil companies are “Paris-aligned”, and what they need to do to get there. https://www.carbontracker.org/reports/breaking-the-habit
[22] Académicos y organizaciones tales como Carbon Tracker han hecho un diseño detallado para indicar precisamente cuándo los activos, tales como las plantas generadoras de energía a carbón, deben ser desmanteladas para permanecer dentro de los objetivos climáticos de París. Véase, por ej., Cui, R.Y., Hultman, N., Edwards, M.R. et al. (2019) Quantifying operational lifetimes for coal power plants under the Paris goals. Nature Communications 10: 4759; Carbon Tracker (2020) How to waste over half a trillion dollars: The economic implications of deflationary renewable energy for coal power investments. Disponible en https://carbontracker.org/reports/how-to-waste-over-half-a-trillion-dollars/
[23] Agencia Internacional de la Energía (IEA). (2019). World energy outlook 2019. https://www.iea.org/reports/world-energy-outlook-2019; Principios de las Naciones Unidas para la Inversión Responsable (n.d.) Inevitable Policy Response Scenario: Forecast Policy Scenario: Macroeconomic results. Disponible en https://www.unpri.org/inevitable-policy-response/forecast-policy-scenario-macroeconomic-results/4879.article (visitado el 22 de abril de 2020).
[24] Michael Barnett “A Run on Oil: Climate Policy, Stranded Assets, and Asset Prices”, Disponible en https://www.frbsf.org/economic-research/events/2019/november/economics-of-climate-change/files/Paper-7-2019-11-8-Barnett-240PM-1st-paper.pdf
[25] Kotlikoff, L., Polbin, A. y A. Zubarev (2016) “Will the Paris Accord Accelerate Climate Change?” NBER Documento de Trabajo No. 22731. Disponible en https://www.nber.org/papers/w22731.pdf
[26] Cullen, J. (2018). After ‘HLEG’: EU banks, climate change abatement and the precautionary principle. Cambridge Yearbook of European Legal Studies, 20, 61-87.
[27] Tal como se ha documentado, las empresas de hidrocarburos han sido concientes de la realidad del cambio climático y sus implicancias desde la década de 1960. Véase https://exxonknew.org
[28] Los Estados también podrían precaver este tema presentando reconvenciones para cubrir estos costos al comienzo de cualquier caso de ISDS con una empresa de hidrocarburos. Los Estados recientemente comenzaron a utilizar las reconvenciones para cubrir los costos de remediación por daño ambiental resultante proyectos de inversión, incluyendo aquellos pertenecientes al sector de hidrocarburos (véase, por ejemplo, Perenco vs. Ecuador). Reconocemos que las reconvenciones a menudo fracasan, y puede resultar especialmente difícil que properen cuando el nexo entre la demanda y la medida impugnada no está claro. No obstante, presentarlas, al menos, fuerza a los tribunales a tratar el abordar de manera frontal y brindar una justificación de por qué no están dispuestos a al menos considerar imponer a la industria los costos de tratar el cambio climático. Asimismo, también está la posibilidad de llevar a cabo reformas para ampliar el alcance de las reconvenciones a través del proceso del GT III de la CNUDMI.
[29] Véase Zero Zone Inc. vs. Departamento de Energía de los Estados Unidos, 832 F.3d 654 (7º Cir. 2016) (donde se admite la utilización de metodología para calcular el costo social del carbono utilizada por el Grupo de Trabajo Interinstitucional sobre el Costo Social del Carbono).
[30] Ricke, K., Drouet, L., Caldeira, K. y M Tavoni (2018) Country-level social cost of carbon, Nature Climate Change 8: 895-900.
[31] Agencia de Protección Ambiental de los Estados Unidos (EPA). (2016). Factsheet: Social cost of carbon. https://19january2017snapshot.epa.gov/climatechange/social-cost-carbon_.htm
[32] Linnenluecke, M., Smith, T. y Whaley, R.E. (2018). The unpaid social cost of carbon: Introducing a framework to estimate “legal looting’ in the fossil fuel industry. Accounting Research Journal, 31(2), 122–134, p. 123.
[33] “Saqueo es un término utilizado en disciplinas económicas y financieras para referirse a una situación donde la sociedad, a través de su gobierno, acuerda un contrato ineficiente que persiste en el tiempo. El saqueo ocurre en la industria de los hidrocarburos cuando no se exige a las empresas que paguen por el daño de sus emisiones de CO2”. Id., p. 124.
[34] Bonnitcha, J. y Brewin, S. (2019). Compensation under investment treaties (advance draft) (IISD Best Practices Series). Extraído de https://www.iisd.org/sites/default/files/publications/compensation-treaties-best-practicies-en.pdf ; Tienhaara, K. (2018). Regulatory chill in a warming world: The threat to climate policy posed by investor–state dispute settlement. Transnational Environmental Law, 7(2), 229–250.
[35] Mercure, J. F., Pollitt, H., Viñuales, J. E., Edwards, N. R., Holden, P. B., Chewpreecha, U., Salas, P., Sognnaes, I., Lam, A. y Knobloch, F. (2018). Macroeconomic impact of stranded fossil fuel assets. Nature Climate Change, 8(7), 588–593.
[36] Véase, por ejemplo, Columbia Center on Sustainable Investment (CCSI), International Institute for Environment and Development (IIED) y International Institute for Sustainable Development (IISD). (2019). Draft treaty language: Withdrawal of consent to arbitrate and termination of international investment agreements: Submission to UNCITRAL Working Group III on ISDS Reform. https://www.iisd.org/sites/default/files/uploads/uncitral-submission-termination-withdrawal-en.pdf; Johnson, L., Coleman, J. y Güven, B. (2018). Retiro de Consentimiento al Arbitraje entre Inversionista y Estado y Terminación de Tratados de Inversión. Investment Treaty News, 9(1), 7–10. https://stg.ITN.iisd.org/2018/04/24/withdrawal-of-consent-to-investor-state-arbitration-and-termination-of-investment-treaties-lise-johnson-jesse-coleman-brooke-guven/
