¿Por qué los Estados brindan Consentimiento al Arbitraje en sus Leyes Nacionales de Inversión?

Mundialmente, 74 países poseen legislación nacional sobre inversiones que menciona el arbitraje entre inversionistas y Estados, y 42 de estas leyes probablemente brindan consentimiento. Es decir, estas leyes proporcionan una base jurídica para que un tribunal arbitral decida si posee jurisdicción para atender una demanda entablada por un inversor extranjero contra un gobierno. Consentir al arbitraje en el derecho interno es confuso por varias razones.

Primero, brindar consentimiento al arbitraje puede resultar extremadamente costoso —muchos gobiernos se han encontrado pagando grandes laudos y altas costas legales, ya que más de 60 casos de arbitraje se han basado en leyes nacionales de inversión para admitir jurisdicción[1].

Segundo, los beneficios son inciertos —si bien es posible que los gobiernos puedan esperar más inversiones, no hay evidencia de que consentir al arbitraje en el derecho interno atraiga más inversiones. La evidencia disponible muestra que brindar a los inversores acceso al arbitraje en los tratados de inversión no genera más inversiones, así que no hay razón para creer que el acceso al arbitraje en la legislación nacional lo haga[2].

Tercero, los gobiernos no están imitando ejemplos de éxito —ningún Estado desarrollado ha dispuesto el consentimiento al arbitraje en su legislación nacional, hasta donde sabemos. Entonces, ¿por qué tantos gobiernos lo hacen?

En un artículo de investigación reciente[3], encontramos que es mucho más probable que los gobiernos consientan al arbitraje en su legislación nacional después de recibir asesoramiento de un pequeño sector del Banco Mundial llamado Servicio de Asesoría sobre Inversión Extranjera (FIAS, por sus siglas en inglés). Según nuestro análisis, recibir el asesoramiento del FIAS sobre la reforma del derecho interno aumenta la probabilidad de que un país adopte una ley que contenga el arbitraje en un 650 por ciento . De los 65 Estados que han recibido asesoramiento del FIAS sobre legislación en materia de inversiones, 30 posteriormente han incluido el arbitraje en su legislación.

¿Quién define la “mejor práctica”?

FIAS brinda “asesoría sobre políticas de países receptores que afectan el flujo de la inversión privada productiva”[4]. Un tipo de asesoramiento que los consultores o asesores del FIAS proporcionan se relaciona con la elaboración de leyes nacionales de inversión. Su actual asesoramiento se basa en el Manual sobre la Reforma del Derecho de Inversiones de 2010, el cual define la mejor práctica como el otorgamiento de acceso al arbitraje[5].

En varias entrevistas, funcionarios del FIAS brindaron más explicaciones, en relación con este Manual:

Para poner las cosas en perspectiva, pienso que recomendamos la ISDS como una buena práctica internacional. También para garantizar la coherencia con los AII[6].

Pienso que la idea general en torno a los derechos de los inversores es garantizar que [la ley] otorgue derechos, ya sea más elevados que aquellos…ya disponibles en los AII o en los TBI…o igualarlos. Ese es el mensaje principal de nuestra parte. … Decimos que siempre es mejor que su legislación interna esté en concordancia con las leyes internacionales que ya han aceptado hace 15–20 años atrás bajo la forma de un TBI[7].

Esta definición de la “mejor práctica” no es ampliamente compartida. El Banco Mundial es la única organización internacional que recomienda a los gobiernos brindar acceso al arbitraje entre inversionistas y Estados en sus leyes nacionales de inversión, hasta donde sabemos. Si bien la OCDE y la UNCTAD a menudo incluyen las leyes nacionales de inversión en sus programas de trabajo, nunca han recomendado que estas leyes establezcan consentimiento al arbitraje.

El proceso de asesoramiento del FIAS

Formalmente, los gobiernos deben solicitar al FIAS asistencia técnica. En la práctica, sin embargo, la idea de asistencia del FIAS surge de manera externa, a menudo a través de sugerencias de los funcionarios de otras ramas del Grupo del Banco Mundial o de las oficinas de país del Banco Mundial[8]. Los asesores del FIAS con frecuencia son invitados a los países poco después del fin de un conflicto armado o durante los primeros años posteriores a su independencia, como parte de un programa más amplio del Banco Mundial o de donantes. Los países donantes también pueden influir en la determinación de qué países recibirán asistencia, ya que el FIAS se encuentra financiado por donantes.

Los proyectos del FIAS sobre la reforma del derecho de las inversiones comienzan con la financiación del proyecto y la contratación de un consultor externo y de un abogado local. Los consultores externos pueden trabajar en las leyes de inversión de varios países. El consultor y posiblemente los funcionarios del FIAS viajan al país para conducir los ejercicios iniciales para determinar el alcance y realizar un diagnóstico del problema. Posteriormente, el abogado local generalmente redacta el primer borrador de la nueva ley de inversiones, utilizando como plantilla el Manual sobre la Reforma del Derecho de Inversiones, así como ejemplos de cláusulas sugeridas por el FIAS. Los proyectos de ley son enviados al FIAS en Washington para que emita comentarios.

Los funcionarios del FIAS enfatizan que en ningún punto ellos redactan leyes, pero que brindan comentarios detallados cuando ya existe un proyecto[9]. En muchos gobiernos, se establece un grupo de trabajo para discutir la nueva ley de inversiones. Cuando interviene el FIAS, participan el consultor externo y el abogado local (aun cuando el FIAS no está involucrado, los actores internacionales a menudo participan en estos grupos de trabajo). Un proyecto de ley pasa del grupo de trabajo a un Ministerio, y luego se somete a debate parlamentario antes de ser promulgado.

Evidencia del vínculo entre el FIAS y las cláusulas de arbitraje

Al revisar los informes anuales del FIAS, identificamos los países y años en los cuales sus asesores o consultores brindaron asesoramiento sobre la reforma de legislación en materia de inversión. Luego recolectamos las leyes nacionales para identificar el año en el cual los países promulgaron su primera ley de inversiones, en las cuales se menciona o brinda consentimiento al arbitraje entre inversionistas y Estados. En la Tabla 1, presentamos tres ejemplos de leyes nacionales: una ley menciona pero no da consentimiento a arbitraje, la segunda es ambigua y la tercera brinda consentimiento. En un apéndice de nuestra próxima publicación ofreceremos el texto de todas las disposiciones de las leyes nacionales que mencionan el arbitraje y explicamos por qué creemos que brindan consentimiento o no[10].

El vínculo entre recibir asesoramiento del FIAS y adoptar leyes de inversión que contienen consentimiento al arbitraje es fuerte. En la Tabla 2, listamos todos los países que han promulgado una ley con una cláusula de arbitraje entre 1986, cuando el FIAS fue establecido, y en 2015. Las filas en gris indican los países que han recibido asesoramiento del FIAS antes de la adopción de una ley.

De los 74 países que promulgaron una ley donde se menciona y otorga consentimiento al arbitraje, 30 recibieron asesoramiento del FIAS sobre la reforma de la ley de inversiones. Casi la mitad (30 de 65) de los países que el FIAS ha asesorado, posteriormente promulgaron leyes brindando consentimiento a arbitraje. Este número es asombrosamente alto, dado el potencial de oposición al arbitraje y las trabas administrativas y políticas para promulgar este tipo de legislación.

En un análisis estadístico, verificamos si otros factores, incluyendo la calidad institucional interna, el tamaño del mercado, o el nivel de ingresos o préstamos del Banco Mundial, afectan el vínculo entre el asesoramiento del FIAS y la adopción de nuevas leyes que estipulan el arbitraje. Este vínculo continúa siendo significativo y fuerte al margen de los factores que se incluyan.

La otra conclusión de un análisis estadístico más general es que en los gobiernos con mayor experiencia —ya sea porque han enfrentado más casos de arbitraje entre inversionistas y Estados o porque han ratificado más tratados de inversión— la probabilidad de que consientan a este tipo de arbitraje en sus leyes nacionales es mucho menor.

Estudio de caso: La Ley de Inversiones de 2003 de la República de Kirguistán

La República de Kirguistán recibió asistencia técnica del FIAS en 1998, 1999 y 2001. Luego, en 2003, promulgó una ley de inversiones que contiene consentimiento al arbitraje. En ese momento, el Banco Mundial tuvo gran presencia en la República de Kirguistán, junto con otros donantes y organismos de asistencia: el 65 por ciento de todos los proyectos de ley en materia de políticas económicas bajo consideración en 1998 fue formulado por asesores externos[11].

En el 2000, el gobierno promulgó un proyecto de ley de inversiones, que fue revisado por funcionarios del FIAS, y después, en 2001, otro proyecto que también fue revisado por los mismos[12]. La ley de inversiones fue promulgada en marzo de 2003, justo antes de la aprobación de un importante préstamo concesional del Banco Mundial. La promulgación de nueva ley de inversiones no era una condición formal para que el préstamo fuese liberado, pero el Banco Mundial indudablemente se encontraba en una posición dominante[13].

No encontramos evidencia de inversores que aboguen por el arbitraje en la ley. Las empresas mineras eran los principales inversores extranjeros interesados en la República de Kirguistán, e incluso los documentos del Banco Mundial remarcan que estas empresas pretenden negociar contratos con el gobierno en lugar de basarse en la legislación nacional: “muchos inversores mineros procurarán negociar acuerdos de inversión separados con las autoridades, los cuales pueden disponer mejores términos de inversión”[14].

Cuando se les pidió que describieran la relación con los encargados de proporcionar asistencia técnica, los actores de Kirguistán destacaron que los asesores extranjeros “no superan” a los locales. Un oficial observó que a menudo hay oposición en los grupos de trabajo, pero esta situación no reviste la forma de “instituciones extranjeras presionando y locales resistiéndose”, en cambio, las discrepancias generalmente dependen de qué ministerios o empleos se verán afectados por la nueva ley[15]. Sin embargo, este mismo individuo destacó que a veces no hay discrepancia dentro del Gobierno de Kirguistán. Cuando se le solicitó que describiera quién estaría a favor o en contra de incluir el arbitraje en la legislación nacional, respondió: “creo que el gobierno no deliberó mucho en 2003, no tuvimos ningún caso. Si hubiéramos tenido, el Gobierno de Kirguistán se habría opuesto”[16].

Desde 2003, la República de Kirguistán ha sido demandada en 14 casos de arbitrajes conocidos, y en al menos 5, la demanda jurisdiccional fue fundada en su ley de inversiones de 2003[17]. Para este país, los costos de esta ley han sido elevados.

Implicancias

Algunos Estados han redactado nuevamente sus leyes de inversiones para retirar el consentimiento al arbitraje, incluyendo a Egipto y El Salvador. Las actualizaciones de la ley de inversiones de Costa de Marfil, incluyendo la remoción del consentimiento a arbitraje, fueron discutidas anteriormente en ITN[18]. No obstante, otros gobiernos siguen recibiendo asesoramiento de que el consentimiento a arbitraje es la mejor práctica. Para los funcionarios públicos que estén pensando en brindar consentimiento, recomendamos analizar la experiencia de otros Estados. Hay evidencia clara de que el arbitraje en la legislación nacional ha tenido un alto costo, y ninguna evidencia (que nosotros hayamos encontrado) que muestre beneficios.

Tabla 1. Tres ejemplos de disposiciones de arbitraje en leyes nacionales

Tabla 2. Leyes nacionales que mencionan o brindan consentimiento al arbitraje

(Las filas en gris indican los países que han recibido asesoramiento del FIAS)

Autores

Tarald Laudal Berge es candidato a PhD en Ciencias Políticas en la Universidad de Oslo. Taylor St John es Catedrática en Relaciones Internacionales en la Universidad de St Andrews.

Notas

[1] Hepburn, J. (2018). Domestic investment statutes in international law. American Journal of International Law, 112(4), 658–706, p. 659.

[2] Bonnitcha, J., Poulsen, L. N. S., & Waibel, M. (2017). The political economy of the investment treaty regime. Oxford University Press, pags. 158–166.

[3] Berge, T.L. & St John, T. (2020). Asymmetric diffusion: World Bank ‘best practice’ and the spread of arbitration in national investment laws. Review of International Political Economy, en curso. https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=3447365

[4] FIAS. (2006). FIAS, the facility for investment climate advisory services: 2006 annual report. Banco Mundial, p. 8. <http://documentos.bancomundial.org/curated/es/314101468162556295/FIAS-the-investment-climate-advisory-service-FY2006-Annual-Report>

[5] FIAS. (2010). Investment law reform: A handbook for development practitioners. Banco Mundial, p. 53. <http://documentos.bancomundial.org/curated/es/306631474483143823/Investment-law-reform-a-handbook-for-development-practitioners>

[6] Entrevista a funcionarios del FIAS (A), 2019.

[7] Entrevista a funcionarios del FIAS (B), 2019.

[8] Entrevista a funcionarios del FIAS (B), 2019.

[9] Entrevista a funcionarios del FIAS (A y B), 2019.

[10] Véase Berge y St John, nota 2 supra.

[11] Cooley, A. & Ron, J. (2002) The NGO scramble: Organizational insecurity and the political economy of transnational action. International Security, 27(1), 5–39. p. 19.

[12] Banco Mundial. (2000). Foreign Investment Advisory Service (FIAS) program bi-annual report for FY1999 and FY2000. Banco Mundial <http://documentos.bancomundial.org/curated/es/157351468140977121/Foreign-Investment-Advisory-Service-FIAS-program-bi-annual-report-for-FY1999-and-FY2000>; Banco Mundial. (2001). Foreign Investment Advisory Service – FIAS – program annual report for FY2001. Banco Mundial <http://documentos.bancomundial.org/curated/es/232081468315279003/Foreign-Investment-Advisory-Service-FIAS-program-annual-report-for-FY2001>..

[13] Banco Mundial. (2009). Implementation completion and results report on a IDA credit to the Kyrgyz Republic for a governance structural adjustment credit. Departamento de Reducción de la Pobreza y Gestión Económica del Banco Mundial, p. 5. <http://documentos.bancomundial.org/curated/es/701871468088751662/Kyrgyz-Republic-Governance-Structural-Adjustment-Credit-Project>

[14] Banco Mundial. (1998). Memorandum of the President of the International Bank for Reconstruction and Development, the International Development Association and the International Finance Corporation to the Executive Directors on a joint country assistance strategy of the World Bank Group for the Kyrgyz Republic. Banco Mundial, p. 6. <http://documents.worldbank.org/curated/en/701741468047937233/text/multi-page.txt>

[15] Entrevista a funcionarios de Kirguistán (B), 2019.

[16] Entrevista a funcionarios de Kirguistán (B), 2019.

[17] Sistem vs. Kirguistán (2006); Nadel. vs. Kirguistán (2012); Levitis vs. Kirguistán (2012); Stans Energy vs. Kirguistán (II) (2015); y, Consolidated Exploration vs. Kirguistán (2013).

[18] Kebe, M., Atteib, M. y Sangare, M. (2019). Nuevo Código de Inversiones de Costa de Marfil: Enfoque en temas relativos al desarrollo sostenible. Investment Treaty News, 10(3), 8–10. https://stg.itn.IISD.org/2019/09/19/ivory-coasts-new-investment-code-focus-on-issues-related-to-sustainable-development-and-dispute-settlement-mouhamed-kebe-mahamat-atteib-mouhamoud-sangare/