El Tratado sobre Inversión Sostenible para la Mitigación y Adaptación al Cambio Climático: Un modelo para orientar el derecho internacional hacia inversiones en energías renovables y a una transición hacia niveles reducidos de carbono

La mayoría de los tratados de inversión no marcan una distinción explícita entre las inversiones que contribuyen al desarrollo sostenible, tales como los proyectos en energías renovables, y aquellas que no lo hacen. Sin embargo, considerando la creciente preocupación sobre el cambio climático y, como resultado del Acuerdo de País, los Estados se muestran incentivados a reformular el derecho internacional de las inversiones con el fin de fomentar la inversión en energías renovables y facilitar la transición hacia niveles reducidos de carbono.

En este artículo, analizo el Tratado sobre Inversión Sostenible para la Mitigación y Adaptación al Cambio Climático (“TSI”, por sus siglas en inglés), ganador del premio Stockholm Treaty Lab (Nota de la editora: miembros del equipo que ganó el concurso incluyeron empleados y socios de IISD, la organización que publica ITN). Primero, presento el TSI como un modelo que los Estados podrían adoptar para fomentar la inversión internacional en la transición de sistemas de generación de energía mediante el uso intensivo de carbono hacia niveles más reducidos de carbono. Segundo, presento observaciones sobre algunos desafíos para implementar el modelo de TSI y propongo mejoras posibles a este respecto. Tercero, analizo cómo podría utilizarse el TSI para mejorar los actuales y futuros tratados bilaterales de inversión (TBI).

1. Observación analítica del TSI como modelo de TBI sobre energías renovables

El TSI especifica tres objetivos principales: desalentar la “inversión no sostenible”; promover la “inversión sostenible ” y garantizar una transición justa hacia economías y sociedades sostenibles para que los signatarios actúen en consonancia con los objetivos establecidos en el Acuerdo de París (Artículo 1.2)[1].

El TSI permite que cada Estado parte elija qué sectores, sub-sectores o actividades califican para dicha parte como “inversión sostenible”, describiéndolos en su apéndice del Anexo I. Similarmente, cada Estado parte lista los sectores, sub-sectores o actividades que considerará como “inversión no sostenible” a los fines del TSI y los describe en su apéndice del Anexo II. Esto permite que cada Estado parte adapte las definiciones de inversión “sostenible” y “no sostenible” a la capacidad actual de su economía y el mercado de la energía.

El TSI procura desalentar la inversión no sostenible, excluyéndola de la protección bajo el tratado[2] ; no otorga derechos de establecimiento a nuevas inversiones no sostenibles y restringe la expansión de inversiones no sostenibles ya existentes. Va más allá para alentar la discriminación entre las inversiones sostenibles de las no sostenibles con el fin de, eventualmente, eliminar las últimas. Además, impone obligaciones a todos los inversores para establecer niveles más elevados de desempeño ambiental. Estas obligaciones del inversor incluyen responsabilidad social empresarial, anti-corrupción y transparencia, cumplimiento con la legislación nacional e internacional en general así como con los estándares en materia ambiental, laboral y de derechos humanos, entre otros.

Por otro lado, el TSI extiende la protección del tratado a las inversiones definidas como sostenibles, mientras se aparta de las protecciones comunes otorgadas a los inversores bajo los TBI tradicionales[3]. Las definiciones que establece para la expropiación, no discriminación y estándar de trato son muy precisas con el fin de evitar interpretaciones de amplio alcance que los tribunales arbitrales han realizado en el pasado. Elimina expresamente los estándares de TJE, protección y seguridad plenas, expectativas legítimas y expropiación indirecta así como los derechos procesales para las inversiones no sostenibles (Artículos 3.3 y 3.4).

El TSI también crea incentivos para los Estados que protegen el medio ambiente. Establece vías procesales para que los ciudadanos cuestionen a los Estados, inversores o inversiones que no cumplan con sus obligaciones bajo el TSI. Los Estados tienen la obligación de ejecutar los acuerdos internacionales existentes en materia ambiental y de planificar la eliminación de los subsidios a los hidrocarburos y otros incentivos a las inversiones no sostenibles con el correr del tiempo[4].

En cuanto a su objetivo de promover la inversión sostenible, el TSI crea una posición privilegiada para las inversiones sostenibles ya que se benefician de derechos y normas procesales. El TSI impone a los Estados la obligación de alentar la inversión sostenible mediante un trato no discriminatorio para las inversiones en circunstancias similares.

El TSI reconoce que su marco es uno entre muchos dentro del derecho internacional público. Como tal, procura armonizar la inversión internacional de las partes del TSI con los regímenes de comercio internacional, estipulando que las partes del TSI deben acordar no lanzar impugnaciones en la OMC contra posibles subsidios otorgados a las inversiones sostenibles con el fin de lograr la armonía[5].

El TSI también regula la justa transición hacia una sociedad sostenible poniendo énfasis en la protección de los derechos de los trabajadores, ya que pasar a una economía con niveles reducidos de carbono inevitablemente alterará el mercado laboral. Los ciudadanos también poseen derechos procesales para impugnar la acción estatal si incumpliera sus obligaciones de tratado, dándoles así voz en los procedimientos[6].

El TSI vuelve a equilibrar la relación entre los Estados y los inversores al incluir importantes obligaciones para los últimos y derechos para los primeros. De hecho, el tratado establece el derecho de los Estados a iniciar un arbitraje, tornando la solución de controversias disponible para ambas partes. También establece un comité conjunto para ayudar en la interpretación y aplicación del tratado y un punto de contacto nacional a fin de ayudar a construir relaciones entre inversores y Estados receptores. Crea su propio tribunal y un tribunal de apelaciones para generar jurisprudencia coherente en torno a la aplicación del TSI.

El TSI presenta un replanteamiento de los modelos tradicionales de TBI, y procura atender las principales críticas que ha enfrentado el régimen internacional de inversiones. Su estrategia es, por lo tanto, brindar nuevos estándares de tratado que solamente benefician a la inversión sostenible y nuevos tribunales para interpretarlos y aplicarlos de manera coherente. Resulta importante el hecho de que el TSI reconoce que el marco que propone constituye un cambio bastante radical con respecto al actual régimen internacional de inversiones y estipula disposiciones en torno a una transición hacia la ambiciosa meta que establece para los Estados receptores y toma en cuenta el nivel de desarrollo de cada país.

2. Desafíos para la implementación del TSI y posibles mejoras

El TSI es un modelo dirigido a los líderes que están dispuestos a involucrarse en reformas drásticas para atender la crisis climática. Pese a los esfuerzos para facilitar su adopción, tales como brindar a los Estados la oportunidad de calificar más industrias como “no sostenibles” progresivamente en el tiempo, el impacto del TSI podría ser limitado si solamente unos pocos países están dispuestos a adoptar el modelo. De hecho, varios factores pueden complicar la adopción e impacto final del TSI.

Considerando que el TSI proporciona un régimen más equilibrado entre inversores y Estados receptores, los inversores podrían participar en “treaty shopping” para recibir protección de tratados antiguos y más ventajosos. Los países, por ende, tendrán que reformar totalmente todos sus TBI antes de que el TSI pueda surtir su efecto deseado. Además, los efectos del TSI podrían ser atenuados por contratos de inversión ya existentes que incluyen el acceso a la ISDS bajo el régimen tradicional de arbitrajes de inversión. El mayor obstáculo para el TSI podría ser el tiempo necesario para reformar los tratados de antigua generación y esperar que los contratos antiguos lleguen a su fin para que puedan sentirse su efecto pleno dentro del régimen.

Otro posible obstáculo para extender la adopción del TSI es la realidad de una desigualdad en el poder relativo de negociación entre los posibles signatarios del tratado. Para las economías pequeñas o en vías de desarrollo puede resultar difícil imponer un cambio tan radical a sus socios de tratado más importantes o poderosos. El TSI, por lo tanto, depende de que países progresistas e influyentes adopten y promuevan este modelo de protección de inversiones.

Además, algunos Estados pueden no tener la pericia o recursos económicos para implementar las obligaciones institucionales del TSI. El tratado atiende este posible desafío en torno al establecimiento de su comité conjunto, y propone composiciones alternativas que dependerán de si hay países en desarrollo involucrados (Artículo 10.1). Sin embargo, los países en desarrollo deberán seleccionar a representantes de agencias gubernamentales a cargo de áreas tales como energía, medio ambiente y cambio climático, entre otros, y establecer un punto de contacto nacional. El TSI aborda este tema de capacidad estatal para cumplir con sus obligaciones en otros artículos, al disponer que “La parte A deben brindar asistencia técnica a la Parte B en la implementación de este Artículo” (por ejemplo, el Artículo 6.3(4) sobre la obligación de transparencia para hacer públicas las leyes y regulaciones de los Estados partes). No obstante, no hay una disposición como tal en los artículos que definen las instituciones del TSI, por ende, deberían incluirse disposiciones similares con respecto a las obligaciones institucionales del TSI para alivianar el peso sobre los países en desarrollo.

El carácter revolucionario del TSI, por consiguiente, lentificará su expansión. Sólo aquellos Estados que sean conscientes de la importancia de las energías renovables, dispuestos a intentar nuevos modelos de inversión, lo suficientemente influyentes como para imponer los cambios extensivos del TSI a otros países y suficientemente desarrollados para instrumentar nuevas instituciones potencialmente costosas, serán capaces de adoptar el TSI. Además, el pleno potencial del TSI depende de su adopción generalizada. De esta manera, probablemente habrá que esperar para que su influencia sea realmente sentida en el régimen de inversiones.

3. El TSI puede inspirar la nueva generación de TBI

El TSI puede ser utilizado para mejorar la próxima generación de TBI, sirviendo como ejemplo de un enfoque integral para superar los actuales desafíos procesales y sustantivos que enfrenta el régimen de tratados de inversión internacional. Muchos de los TBI de la nueva generación intentan abordar estas mismas cuestiones pero de manera más fragmentada. Por ejemplo, el Acuerdo Económico y Comercial Global entre la Unión Europea y Canadá (AEGC, o CETA por sus siglas en inglés) adopta una estrategia similar al TSI para atender cuestiones procesales del régimen, a través de miembros pre-designados para su propio tribunal ad hoc y el tribunal de apelación. Sin embargo, sus disposiciones sustantivas, tales como los estándares de nación más favorecida y de trato nacional, son muy amplias y podrían ser mejoradas adoptando el enfoque del TSI de definir algunos estándares, tales como el de trato nacional, de manera más precisa o directamente excluir la NMF del tratado. El Modelo de TBI de India y el TBI entre Marruecos y Nigeria ambos intentan abordar cuestiones sustantivas, redefiniendo los estándares de tratado e innovando sobre nuevas formas de equilibrar los derechos y obligaciones de los inversores y de los Estados. Sin embargo, el Modelo de TBI de India podría beneficiarse de una mención más explícita de los objetivos de desarrollo sostenible y de la creación de un tribunal de apelación para aportar coherencia a las decisiones arbitrales. Similarmente, el TBI entre Marruecos y Nigeria mostraría muchas mejoras a través del establecimiento de su propio tribunal de arbitraje ad hoc y de un tribunal de apelación. Todos los tratados antes mencionados podrían promover una discriminación entre las inversiones sostenibles y las no sostenibles a fin de apuntar al desarrollo de inversiones en energías renovables otorgando a las primeras más protección que a las últimas.

El TSI podría, por lo tanto, guiar a los TBI de la nueva generación proporcionando una estrategia coherente para atender las actuales críticas que enfrenta el régimen de tratados de inversión internacional y promover la inversión sostenible de manera focalizada.

4. Conclusión

El TSI enfrenta desafíos debido a la infraestructura restante del antiguo régimen de inversión y las complicaciones en su implementación. Aun así, atiende la mayoría de las críticas que han llevado a una reacción negativa en contra de los tratados de inversión de antigua generación y sus mecanismos de ISDS. Los Estados que procuran generar un espacio de políticas para promover la inversión sostenible podrían observar el TSI como un enfoque vanguardista para la protección de las inversiones que ofrece muchas mejoras con respecto a los tratados de inversión existentes.

Autora

Sofia de Murard es una abogada reconocida en Nueva York y actualmente trabaja en el arbitraje internacional en París. Posee un LL.M. en estudios legales internacionales de la Universidad de Nueva York, un master en derecho internacional privado de La Sorbonne así como dos títulos de grado en Derecho Francés de La Sorbonne y Derecho Inglés del King’s College London.

Notas

[1] A lo largo de este artículo, las referencias entre paréntesis a los artículos se refieren a: The Creative Disrupters. (2018). Treaty on sustainable investment for climate change mitigation and adaptation [TSI]. http://stockholmtreatylab.org/wp-content/uploads/2018/07/Treaty-on-Sustainable-Investment-for-Climate-Change-Mitigation-and-Adaptation-1.pdf. Véase también https://SDG.IISD.org/commentary/guest-articles/tackling-climate-change-through-sustainable-investment-all-in-a-treaty

[2] The Creative Disrupters. (2018). Treaty on sustainable investment for climate change mitigation and adaptation: Argumentation demonstrating how the model treaty meets the assessment criteria, p. 4 [The Creative Disrupters’ Argumentation]. http://stockholmtreatylab.org/wp-content/uploads/2018/07/The-Creative-Disrupters-Argumentation.pdf

[3] The Creative Disrupters’ Argumentation, nota 2 supra, págs. 6–7.

[4] The Creative Disrupters’ Argumentation, nota 2 supra, págs. 7–8.

[5] The Creative Disrupters’ Argumentation, nota 2 supra, págs. 10–11.

[6] The Creative Disrupters’ Argumentation, nota 2 supra, págs. 15–16.