Demandas rechazadas en su totalidad sobre cuestiones de fondo en caso Lidercón contra Perú: cambios en marco regulatorio y decisiones judiciales no infringen estándar TJE
Lidercón, S. L. vs. La República de Perú, Caso del CIADI No. ARB/17/9
Lidercón, una empresa española que opera centros de inspección vehicular en la Municipalidad Metropolitana de Lima, perdió todas sus demandas contra Perú en un arbitraje del CIADI. Si bien con frecuencia los inversores extranjeros han reclamado discriminación, se trata de un caso inusual donde una empresa alega que se encuentra facultada para excluir a competidores, tanto extranjeros como nacionales, en base a una cláusula contenida en un Contrato de Concesión. La empresa reclamó que los cambios en el marco regulatorio, decisiones de autoridades y tribunales estatales en torno a la cláusula de exclusividad y la competencia de las autoridades para supervisar a Lidercón, dieron como resultado la violación del estándar de trato justo y equitativo.
Lidercón fue ordenada a reembolsar a Perú el 60 por ciento de su contribución a los costos del arbitraje, así como el 60 por ciento de sus costas legales, alcanzando un total de más de USD 4 millones.
Antecedentes y demandas
Lidercón celebró un contrato de concesión con la Municipalidad Metropolitana de Lima (MML) en 2004 para construir y operar centros de inspección vehicular dentro del territorio de MML. La supervisión del área por la autoridad local fue anómala, ya que en el resto del país la inspección se encontraba bajo el control del Ministerio de Transporte y Comunicaciones (‘el Ministerio’). Sin embargo, el marco legislativo estaba siendo sometido a varios cambios durante el período posterior al gobierno de Presidente Alberto Fujimori cuando Lidercón y MML firmaron el Contrato de Concesión. Las cambiantes regulaciones culminaron en la Ley Nacional de Inspección Técnica Vehicular (‘Ley ITV’) de 2008, la cual otorgaba al Ministerio competencia exclusiva para la aprobación y supervisión de inspecciones vehiculares, sustituyendo todas las normas contrarias.
El Contrato de Concesión contenía una cláusula que otorgaba exclusividad a Lidercón en la prestación de servicios de inspección. Si bien reportes iniciales del Ministerio y de INDECOPI, la autoridad peruana que rige la competencia, señalaron que la exclusividad sería mantenida, posteriormente INDECOPI halló que se trataba de una barrera burocrática ilegal. En 2017, Lidercón impugnó la decisión ante la Corte Superior de Justicia de Lima, pero la resolución de INDECOPI fue ratificada.
Lidercón y MML estuvieron involucradas en varios procedimientos de arbitraje nacionales antes del caso de 2017. Esto culminó con un laudo de 2011 manteniendo el Contrato de Concesión de las partes. La Corte Superior declaró que el Laudo de 2011 no era ejecutable en tanto que instó a MML que actuase más allá de su competencia para supervisar el trabajo de Lidercón.
Lidercón sostiene que Perú violó el TBI entre España y Perú (el ‘Tratado’) al no conferirle trato justo y equitativo (TJE) bajo la forma de denegación de justicia, actos no transparentes de mala fe que frustraron sus expectativas legítimas. También reclamó que Perú impuso medidas injustificadas y discriminatorias y violó el Contrato de Concesión. El incumplimiento contractual fue rechazado por el Tribunal en base a la ausencia de una cláusula paraguas en el Tratado. El razonamiento sobre las otras demandas se discute a continuación.
Otorgamiento de recursos para cambio regulatorio en el contrato es relevante para expectativas legítimas y trato discriminatorio
El tribunal rechazó la demanda de que Perú violó el estándar TJE al denegar a Lidercón el derecho a la exclusividad en la prestación de servicios, frustrando sus expectativas legítimas. Definió la expectativa legítima como una expectativa cuya naturaleza induce a una confianza razonable, y concluyó que Lidercón no podría tener la expectativa de que el Contrato de Concesión no se vería alcanzado por cambios regulatorios. La razón principal fue que el Contrato de Concesión contenía cláusulas que se referían a la posibilidad de un cambio regulatorio que alteraría las condiciones de la Concesión y establecía vías de recurso (párrafos 197-206). La inclusión de estas cláusulas en la Concesión implicaba que las partes contemplaban explícitamente la posibilidad de un cambio regulatorio y aceptaban las vías de recurso. Similarmente, la inclusión de estas cláusulas también contradice al reclamo de Lidercón de que había sido tratado de manera discriminatoria.
‘Funcionamiento normal’ de sistema de toma de decisiones no viola estándar TJE
La demandante alegó que la postura contradictoria adoptada por INDECOPI, que inicialmente aceptó la cláusula de exclusividad pero luego la rechazó, violó el estándar TJE. El tribunal no estuvo de acuerdo, concluyendo que este cambio no demostraba una incoherencia, sino que constituía el ‘funcionamiento normal de toma de decisiones relativas a diferentes circunstancias en diferentes momentos’ (párrafo 248). INDECOPI se encontraba tomando decisiones en el contexto de cambios en el marco regulatorio, y sus resoluciones posteriores a la Ley ITV (que otorgaba al Ministerio competencia exclusiva sobre la inspección vehicular), necesariamente iban a ser diferentes que las adoptadas anteriormente.
Violación de tratado por conducta judicial: Tribunal rechaza interpretación expansiva de la Demandante y confirma visión estrecha en base a Alghanim vs. Jordania
La demandante argumentó que la decisión judicial que confirmaba la conclusión de INDECOPI y rechazaba la disposición de exclusividad constituía una violación de TBI. Alegó que ‘si la medida original llegó tan cerca como para constituir una violación de tratado, que solamente la disponibilidad de recursos locales descalificaría como tal, el Estado receptor efectivamente tendría la obligación de otorgar reparación a través de sus tribunales nacionales para evitar dicha consecuencia. Al no hacer esto la consecuencia podría ser que la medida original finalmente se cristalizara en una violación, incluso en circunstancias donde los procedimientos judiciales no den lugar a una denegación de justicia’ (párrafo 271, citando el artículo de Hanno Wehland, cursiva en el original).
El tribunal concluyó que este enfoque no fue aceptado en decisiones anteriores y coincidió con el argumento de Perú de que el tribunal de Alghanim vs. Jordania lo rechazó de manera explícita. Tal como se señaló en ese caso, el papel del tribunal no es determinar la rectitud de los tribunales nacionales, sino solamente determinar si su fallo es inexcusable (es decir, una decisión que ningún tribunal razonablemente competente podría tomar), y por lo tanto, que constituya una denegación de justicia. De esa manera, el tribunal de Lidercón vs. Perú adoptó una visión estrecha sobre cuándo la conducta judicial constituye una violación de tratado. Confirmó que la denegación de justicia puede tomar la forma de (a) una falla en el proceso debido (que no fue alegada en el caso) y (b) decisiones que carezcan de tal seriedad como para indicar una actitud tendenciosa (lo cual no fue demostrado con hechos) (párrafo 270). Además, el tribunal afirmó que no existe un estándar autónomo en el derecho internacional, que esté por encima y más allá del derecho interno, que los tribunales peruanos podrían haber violado, y por lo tanto, no hay forma de que la evaluación del tribunal pueda sobrepasar el derecho peruano (párrafo 273).
Ausencia de discriminación no implica que Gobiernos estén obligados a proteger a inversores extranjeros de la oposición de competidores comerciales o legisladores
Por último, en respuesta al argumento de Lidercón de que recibió una actitud hostil de los legisladores, y que las resoluciones de INDECOPI habían sido fomentadas por sus competidores, el Tribunal concluyó que la mera oposición de competidores comerciales o de legisladores contra la empresa no puede en sí misma constituir una discriminación bajo el Tratado (párrafo 244).
Notas: El tribunal estuvo compuesto por el Profesor Jan Paulsson (presidente designado por ambas partes, nacional francés y suizo), el Dr. Francisco González de Cossío (designado por la demandante, nacional mexicano) y el Profesor Hugo Perezcano (designado por la demandada, nacional mexicano). El laudo del 6 de marzo del 2020 está disponible en https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw11419.pdf.
Anna Sands actualmente está terminando su MPhil en Estudios del Desarrollo de la Universidad de Oxford. Su investigación de MPhil se enfoca en los efectos empíricos del arbitraje de inversión sobre decisiones de políticas gubernamentales. Posee un título de grado en Derecho con Derecho Francés de la Universidad de Oxford.
