¿Lo Mejor de Dos Mundos? El Tratado de Cooperación y Facilitación de Inversiones entre Brasil e India
Dos modelos innovadores de tratados de inversión de dos de las principales economías emergentes salieron a la luz en 2015, cuando Brasil celebró sus primeros Acuerdos de Cooperación y Facilitación de Inversiones (ACFI)[1] y cuando India aprobó su modelo revisado de TBI[2]. Desde entonces, ambos modelos han sido influyentes en el debate mundial sobre las opciones de reforma del derecho internacional de las inversiones para el desarrollo sostenible[3].
El año 2020 comienza con una unión anticipada hace mucho tiempo[4] entre ambos países: el 25 de enero, Brasil e India celebraron su Tratado de Cooperación y Facilitación de Inversiones (TCFI)[5]. El presente artículo brinda una descripción preliminar sobre la estructura y las disposiciones del tratado, destacando los elementos del enfoque brasileño y del modelo indio que se encuentran incorporados.
Preámbulo y Parte I (Ámbito de Aplicación y Definiciones)
Preámbulo. Reiterando el lenguaje del modelo de TBI indio, el preámbulo del TCFI pone grandes esperanzas en la cooperación y facilitación de inversiones, lo cual, según el texto “será” conducente a la actividad comercial, la cooperación económica y el desarrollo sostenible. Este lenguaje es más firme que el utilizado en otros tratados celebrados por Brasil —por ejemplo, “reconociendo el papel esencial de las inversiones para promover el desarrollo sostenible”[6]—, y es bastante optimista dada la dificultad de establecer un vínculo entre los tratados de inversión y los flujos de IED[7]. Aun así, el preámbulo reafirma de manera relevante y positiva “el derecho de las Partes a regular las inversiones establecidas en su territorio de conformidad con sus leyes y objetivos de políticas”.
Objetivo. El objetivo del tratado es “promover la cooperación entre las Partes con el fin de facilitar y promover la inversión mutua” (Artículo 1). Tal como ocurre en otros tratados celebrados por Brasil desde 2015, el TCFI procura alcanzar este objetivo no a través de la protección de las inversiones y la ISDS, sino mediante el establecimiento de un marco institucional para la gestión de una agenda de cooperación y de facilitación de inversiones, y mecanismos para la mitigación de riesgos y la prevención de conflictos.
Definición de inversión. En concordancia con los modelos de Brasil y de India, el TCFI adopta una definición de inversión basada en las empresas. Para ser cubierta por el tratado, la inversión debe estar sujeta a la propiedad directa o indirecta o al control —criterios utilizados en los últimos tratados brasileños— “o un grado significativo de influencia” de un inversor en el territorio del otro Estado parte. También debe tener “las características de una inversión, que incluye el compromiso de capital, el objetivo de establecer un interés duradero, la expectativa de ganancia o utilidad y la asunción de riesgos”. (Artículo 2.4).
Basándose en ambos modelos, la definición de inversión también incluye una lista exhaustiva de exclusiones, que incluye una orden o sentencia presentada en una acción judicial o administrativa o arbitral; títulos de deuda; gastos incurridos antes de obtener las licencias necesarias; inversiones de cartera y derechos intangibles tales como crédito mercantil, valor de marca y participación de mercado (Artículo 2.4.1).
Definición de inversor. Los inversores pueden ser personas físicas (nacionales, ciudadanos o residentes permanentes) o empresas (que no sean sucursales). La empresa debe estar organizada de conformidad con las leyes de su Estado de origen y conducir actividades comerciales sustanciales en el territorio de dicho Estado (Artículos 2.5 y 2.8).
Ámbito de aplicación. El TCFI se aplica a medidas (incluyendo leyes, regulaciones, resoluciones y otras) relativas a las inversiones existentes y aquellas establecidas, adquiridas o que se extiendan después de la fecha de su entrada en vigor, siempre y cuando sean admitidas de conformidad con la legislación del Estado anfitrión (Artículo 3.1). El artículo sobre el ámbito de aplicación excluye expresamente la aplicación del tratado a toda actividad previa a la inversión (Artículo 3.5), es decir, aquellas emprendidas antes del establecimiento de la inversión, incluyendo aquellas que cumplan con “las limitaciones sectoriales sobre capitales extranjeros, y otras limitaciones y condiciones específicas aplicables bajo cualquier legislación relativa a la admisión de inversiones en el territorio de la Parte” (Artículo 2.10). Las medidas de gobiernos locales , las leyes o medidas tributarias y de contratación pública, entre otras, también se encuentran excluidas del ámbito de aplicación del tratado (Artículo 3.6).
Parte II (Obligaciones Generales de las Partes): Disposiciones de protección de las inversiones
Nivel de trato. Al igual que el modelo de India y los tratados celebrados por Brasil después de 2015, no se hace referencia alguna al estándar de trato “justo y equitativo” en el TCFI. En cambio, contiene una disposición sobre tratamiento de inversiones (Artículo 4.1), “basada en las normas y costumbres aplicables del derecho internacional tal como se encuentran reconocidas por cada una de las Partes y sus respectivas leyes nacionales”, lo cual prohíbe a las partes someter las inversiones a una lista cerrada de incumplimientos: denegación de justicia en procedimientos judiciales o administrativos; una violación fundamental del debido proceso; discriminación deliberada; o un trato manifiestamente abusivo. Aparte de estos cuatro tipos de conducta, los cuales aparecen en el modelo indio, la lista cerrada de incumplimientos del TCFI también incluye la “discriminación en términos de ejecución de la ley, incluyendo la disposición de seguridad física”. Esto ya fue incluido, con algunas diferencias leves de redacción, en algunos otros tratados celebrados recientemente por Brasil donde también se adoptó una lista de incumplimientos al estilo indio[8].
Trato Nacional. Los inversores y las inversiones extranjeras serán otorgados trato nacional en circunstancias similares (Artículo 5.1). Se incluye una aclaración de que las “circunstancias similares” depende de la totalidad de las circunstancias, “incluso que el tratamiento relevante distinga entre inversores o inversiones sobre la base de objetivos legítimos de interés público” (Artículo 5.2). Asimismo, basándose en los tratados recientemente celebrados por Brasil, se incluye una aclaración de que el trato nacional no obliga a las partes “a compensar desventajas competitivas intrínsecas que resulten del carácter de extranjero de los inversores y sus inversiones” (Artículo 5.3).
NMF. Conforme a la gran oposición de India con respecto incluir la cláusula de NMF en los tratados de inversión, debido a la experiencia negativa de este país en el caso White Industries[9], el TCFI no contiene una cláusula como tal, aunque se trata de una característica prominente de todos los demás acuerdos firmados por Brasil desde 2015.
Expropiación. El TCFI prohíbe la expropiación directa salvo que sea por necesidad o utilidad pública, de forma no discriminatoria, mediante el pago de una indemnización efectiva y adecuada, y de conformidad con el debido proceso legal (Artículo 6.1). La expropiación indirecta, tal como ocurre en todos los demás tratados brasileños posteriores a 2015, se encuentra explícitamente excluida (Artículo 6.3). Aun así, el tratado replica lo establecido en el modelo indio, aclarando que “las medidas regulatorias no discriminatorias diseñadas y aplicadas para proteger objetivos legítimos de…no constituirán una expropiación” (Artículo 6.4).
Transparencia. Siguiendo tanto el modelo brasileño como el indio, el TCFI contiene una disposición que exige a las partes que garanticen que sus leyes, regulaciones, y demás material pertinente relativos a cualquier asunto cubierto por este tratado, sean publicados en formato electrónico, así como cualquier medida propuesta, de manera tal que se permita que las personas interesadas y la otra parte tengan oportunidades razonables para expresar su opinión sobre los mismos. Ambas obligaciones, sin embargo, están sujetas a las leyes nacionales de las partes respectivamente (Artículo 8).
Transferencias. El TCFI contiene un artículo sobre la libre transferencia (Artículo 9). En concordancia tanto con el modelo de Brasil como el de India, así como los modelos de AII de la nueva generación, esta disposición salvaguarda el derecho de las partes a adoptar medidas reglamentarias temporarias y no discriminatorias en el caso de una crisis en la balanza de pagos (Artículos 9.2–3). También permite que las partes puedan evitar las transferencias mediante la aplicación de sus leyes relativas a quiebra, garantía para el cumplimiento de sentencias o laudos, y el cumplimiento de obligaciones laborales, entre otros (Artículo 9.4).
Anti-corrupción. Reflejando otros tratados recientes de Brasil, el TCFI compromete a las partes a que “adopten medidas y esfuerzos para prevenir y combatir la corrupción, el lavado de activos y la financiación del terrorismo…de conformidad con sus leyes y regulaciones” (Artículos 10.1). También aclara que el TCFI no obligará a cualquier de las Partes a proteger inversiones realizadas con capitales o activos de origen ilícito o inversiones en cuyo establecimiento u operación se comprobaron actos de corrupción u otros ilícitos para los cuales la legislación nacional prevea la punición por pérdida de activos (Artículo 10.2). Además de la Parte II (sobre obligaciones del Estado), también se aborda la lucha contra la corrupción en la Parte III (sobre obligaciones del inversor).
Parte III (Obligaciones o Responsabilidades del Inversor)
Cumplimiento de la ley. El primero de los dos artículos de la Parte III (Artículo 11) reitera el texto de un artículo del modelo de TBI de India (también Artículo 11). Impone una obligación vinculante sobre los inversores y la inversiones de cumplir con todas las leyes relativas a la inversión, incluyendo las leyes tributarias, y les prohíbe sobornar a funcionarios públicos y los compromete a brindarles toda la información requerida por los Estados partes.
RSC. A su vez, en otro artículo de la Parte III (Artículo 12, Responsabilidad Social Corporativa) respeta en gran medida el enfoque y lenguaje sobre RSC adoptado por Brasil en otros tratados posteriores a 2015. Primero, este artículo crea una obligación de que los inversores y las inversiones desarrollen sus mejores esfuerzos por “lograr el más alto nivel posible de contribución al desarrollo sostenible del Estado anfitrión y la comunidad local, a través de la adopción de un alto grado de prácticas socialmente responsables, sobre la base de los principios y normas voluntarias establecidas en el presente artículo y las políticas nacionales, tales como declaraciones de principios que han sido ratificadas o respaldadas por las Partes” (Artículo 12.1). A diferencia de otros acuerdos brasileños, el TCFI no menciona ninguna serie de normas específica, tales como las Directrices de la OCDE sobre Empresas Multinacionales. La lista de “principios y normas voluntarias para una conducta empresarial socialmente responsable” se asemeja a las listas observadas en tratados anteriormente negociados por Brasil y cubre elementos que incluyen el desarrollo sostenible, los derechos humanos, la generación de capacidades locales, la formación de capital humano, el buen gobierno corporativo y la no discriminación entre los empleados (Artículo 12.2).
Parte IV (Gobernanza institucional, Prevención y Solución de Controversias)
Comité Conjunto y Puntos Focales Nacionales. El TCFI crea un Comité Conjunto integrado por representantes de los Gobiernos de ambas Partes para supervisar la ejecución del presente acuerdo (Artículo 13) y para desarrollar y discutir una Agenda para Mayor Cooperación y Facilitación de Inversiones (Artículo 25). Cada Estado parte designará un Punto Focal Nacional (u Ombudsman) para brindar apoyo a los inversores de la otra Parte en su territorio. En el caso de Brasil, tal como ocurre en acuerdos similares, el punto focal será la Secretaría Ejecutiva de la Cámara de Comercio Exterior (CAMEX) (Artículo 14.2), mientras que India establecerá su propio punto focal dentro del Departamento de Asuntos Económicos del Ministerio de Finanzas (Artículo 14.3). Las funciones y responsabilidades de estos organismos de tratado reflejan aquellas de los organismos de tratado establecidos bajo los primeros acuerdos celebrados por Brasil conforme a este modelo[10]. El TCFI también exige a las partes que intercambien información — en particular a través de estos organismos de tratado— en relación con las oportunidades de negocio, incentivos, marcos legales, procedimientos aduaneros, regímenes fiscales y demás condiciones reglamentarias para la inversión (Artículo 15). Pese a que estas obligaciones son vinculantes (“[l]as Partes intercambiarán información…” y “las Partes proporcionarán, cuando se les solicitare, y con celeridad, información…”), no se encuentran detalladas como cuestiones que debería examinar un tribunal de solución de controversias entre Estados (Artículo 19.3).
Prevención de Controversias. También siguiendo el modelo brasileño de 2015, el TCFI incluye un procedimiento entre Estados para prevenir controversias relativas a una inversión (Artículo 18). Cuando una de las partes considere que la otra parte ha adoptado una medida violatoria del TCFI, la primera deberá presentar por escrito su solicitud al Comité Conjunto, junto con los fundamentos de hecho y derecho que motivan la solicitud. El Comité Conjunto deberá reunirse dentro de los 90 días a partir de la fecha de la solicitud, y dispondrá de 120 días a partir de dicha reunión (prorrogable por mutuo acuerdo) para evaluar las informaciones relevantes sobre el caso que se presenta y someter un informe, destinado a resolver la controversia —o prevenir su escalada. (Todos los procedimientos y documentación tendrán carácter reservado, a excepción del informe). Únicamente si el Comité Conjunto no lograra resolver la controversia, cualquiera de las partes podrá someterla a un arbitraje entre Estados.
Controversias entre las Partes. A diferencia del modelo de TBI indio, el TCFI no contiene una disposición de ISDS. Se sabe que la ISDS es considerada una zona vedada por Brasil, por lo cual únicamente se incluye el arbitraje entre Estados en todos sus ACFI. Mientras que el TCFI no es la excepción, muestra la evolución de los ACFI de Brasil. En el primer ACFI, celebrado por Brasil con Mozambique en 2015, se incluyó una mera referencia a la posibilidad de las partes de recurrir al arbitraje entre Estados si el Comité Conjunto no lograse resolver la controversia.
A su vez, el TCFI contiene una disposición detallada de arbitraje entre Estados (Artículo 19). Las Partes podrán someter la controversia a un Tribunal de Arbitraje ad hoc o a una institución arbitral permanente; el propósito del arbitraje es decidir sobre la interpretación o cumplimiento del tratado; el TCFI excluye expresamente la posibilidad de un laudo de compensación (Artículo 19.2). El tribunal arbitral únicamente tiene competencia sobre asuntos relativos a la Parte I (ámbito de aplicación y definición), la Parte II (obligaciones generales de las partes, con algunas excepciones), el Artículo 16 (tratamiento de la información protegida), el Artículo 21 (medidas prudenciales) y a la Parte VII (disposiciones finales) del tratado. El tribunal de arbitraje entre Estados no posee competencia sobre obligaciones de transparencia (Artículo 8), lucha contra la corrupción (Artículo 10.1), obligaciones y responsabilidades del inversor (es decir, cumplimiento con leyes nacionales y RSC) y disposiciones sobre gobernanza institucional, incluyendo las obligaciones de intercambio de información (Artículo 15).
Cada Estado tiene el derecho de designar a un miembro del tribunal, y los dos miembros designarán a un nacional de un tercer Estado como presidente del tribunal arbitral; el Presidente de la Corte Internacional de Justicia puede ser invitado a hacer las designaciones necesarias (Artículo 19.4–5).
Notablemente, el TCFI exige que los árbitros tengan la experiencia necesaria en derecho internacional público, las reglas internacionales de inversión o comercio internacional, o en la resolución de controversias de inversión; que sean independientes; que no estén vinculados con alguna de las partes y que cumplan con un código de conducta contenido en el Anexo II del tratado. El código de conducta aborda temas que incluyen la revelación de circunstancias que puedan afectar la independencia, imparcialidad o la capacidad de evitar un conflicto de intereses, establece normas para la recusación y el reemplazo de árbitros. También incluye una lista no-exhaustiva de circunstancias bajo las cuales “pueda pensarse que dan lugar a dudas justificables que afecten la independencia o imparcialidad o la capacidad de evitar un conflicto de intereses” (Anexo II, párrafo 10).
La decisión del tribunal es vinculante para las partes (Artículo 19.7). Pese a que los costos del arbitraje han de ser sufragados por las partes en partes iguales, y que cada parte debe asumir sus propias costas legales, el tribunal podrá decidir si “ordenar que la totalidad de los costos y la mayor parte de los mismos sean asumidos por una de las dos partes contendientes” (Artículo 19.8).
Parte V (Excepciones)
Tal como ocurre en otros tratados celebrados por Brasil, el TCFI incluye excepciones específicas en torno a medidas tributarias (Artículo 20), medidas prudenciales relativas al sistema financiero (Artículo 21) y medidas necesarias para garantizar que las actividades de inversión se efectúen tomando en cuenta la legislación laboral, ambiental, de derechos humanos o de salud del Estado anfitrión, así como una disposición que prohíbe la disminución de los estándares de la legislación en dichas áreas (Artículo 22).
Además, siguiendo el modelo indio de TBI, el TCFI contiene excepciones generales que cubren medidas para preservar la moral y el orden públicos; proteger la vida humana, animal o vegetal; proteger y preservar el medio ambiente; entre otros (Artículo 23); y una disposición para salvaguardar los intereses esenciales de seguridad de las partes (Artículo 24), las cuales se encuentran detalladas en un anexo (Anexo I).
Resumen de las principales características
Por cortesía de dos economías emergentes, el TCFI entre Brasil e India de 2020 proporciona al mundo de los AII una combinación de dos de los modelos de tratados de inversión más innovadores desarrollados en los últimos años:
- Basándose en los enfoques de Brasil e India, el TCFI presenta una definición de inversión basada en las empresas, con exclusiones destinadas a aclarar los tipos de inversión extranjera que los Estados partes pretenden facilitar y fomentar.
- El foco del TCFI se centra en la facilitación de las inversiones, siguiendo el modelo brasileño, pero sus disposiciones sobre protección de las inversiones nuevamente combinan ambos enfoques. La NMF se encuentra excluida, en concordancia con el modelo indio. Únicamente cubre la expropiación directa (y no la expropiación indirecta), conforme al enfoque brasileñ Se evita la utilización del término “justo y equitativo”, de acuerdo con ambos modelos. En cambio, se incluye una disposición sobre “tratamiento de las inversiones”, reflejando el enfoque de lista cerrada del modelo indio, el cual Brasil ha incorporado y fundado algunos de sus tratados celebrados recientemente.
- En algunos respectos, la suma de los enfoques da como resultado una suma de textos: India aporta lenguaje sobre las obligaciones de los inversores en concordancia con sus leyes nacionales; Brasil aporta su disposición sobre RSC. Algunos artículos sobre excepciones provienen de Brasil (medidas tributarias, medidas prudenciales; y medidas sobre asuntos laborales, medio ambiente y salud), seguidas por otras provenientes de India (excepciones generales e intereses esenciales de seguridad).
- Por último, las disposiciones sobre prevención y solución de controversias responden al estilo brasileño, basadas en el procedimiento preventivo (aún no probado) ante el Comité Conjunto y sobre la posibilidad del arbitraje entre Estados únicamente. Aquí, el mecanismo de ISDS del modelo indio no tuvo ninguna chance frente a la determinación de Brasil de no negociar tratados que dispongan el arbitraje entre inversionistas y Estados.
Autor
Martin Dietrich Brauch es Asesor en Derecho Internacional del IISD. Posee un LL.M. en Estudios Jurídicos Internacionales de la Universidad de Nueva York, así como Licenciaturas en Ciencias Económicas y en Derecho y una especialización en Derecho Ambiental de la Universidad Federal de Pelotas, Brasil. El autor desea agradecer a Nathalie Bernasconi-Osterwalder por revisar y brindar observaciones de gran utilidad sobre el borrador del presente artículo.
Notas
[1] La mayoría de los acuerdos de inversión celebrados por Brasil desde 2015 se encuentran disponibles en https://investmentpolicy.UNCTAD.org/international-investment-agreements/countries/27/brazil
Para ver un comentario anterior sobre los ACFI de Brasil, véase por ejemplo:
Morosini, F., y Sanchez Badin, M. R. (2015, agosto). El Acuerdo brasileño de Cooperación y Facilitación de Inversiones (ACFI): ¿Una nueva fórmula para los acuerdos internacionales de inversión? Investment Treaty News, 6(3), 3–5. https://stg.ITN.IISD.org/es/2015/08/04/the-brazilian-agreement-on-cooperation-and-facilitation-of-investments-acfi-a-new-formula-for-international-investment-agreements/
Bernasconi-Osterwalder, N., y Brauch, M. D. (2015, septiembre). Comparative commentary to Brazil’s cooperation and investment facilitation agreements (CIFAs) with Mozambique, Angola, Mexico, and Malawi. http://www.IISD.org/library/comparative-commentary-brazil-cooperation-and-investment-facilitation-agreements-cifas;
Martins, J. H. V. (2017). Acuerdos de Cooperación y Facilitación de Inversiones (ACFI) de Brasil y Últimos Avances. Investment Treaty News, 8(2), 10–12. https://stg.itn.iisd.org/2017/06/12/brazils-cooperation-facilitation-investment-agreements-cfia-recent-developments-jose-henrique-vieira-martins/
[2] Gobierno de India. (2015). Model text for the Indian bilateral investment treaty. https://investmentpolicy.UNCTAD.org/international-investment-agreements/treaty-files/3560/download. El único texto públicamente disponible de un tratado posterior a 2015, celebrado por India antes del ACFI entre Brasil e India es el TBI de 2018 entre Bielorrusia e India: Acuerdo de Inversión entre la República de Bielorrusia y la República de India, 24 de septiembre de 2018. https://investmentpolicy.unctad.org/international-investment-agreements/treaties/bilateral-investment-treaties/3839/belarus—india-BIT-2018-
[3] Según el análisis de la UNCTAD, los tratados celebrados por Brasil y por India en 2018 —basados en sus respectivos modelos de tratado de 2015— contienen muchas disposiciones de reforma de AII orientada al desarrollo sostenible. Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (UNCTAD). (2019, junio). Taking stock of IIA reform: Recent developments. IIA Issues Note, 3. https://unctad.org/en/PublicationsLibrary/diaepcbinf2019d5_en.pdf
[4] Investment Treaty News (ITN). (2016, diciembre). Brasil e India rubrican tratado bilateral de inversión (TBI); texto aún no publicado. https://stg.itn.iisd.org/es/2016/12/12/brazil-and-india-initial-bilateral-investment-treaty-bit-text-yet-to-be-published
[5] A lo largo de este artículo, las referencias bibliográficas a los artículos se refieren a: Tratado de Cooperación y Facilitación de Inversiones entre la República Federativa de Brasil y la República de India, 25 de enero, 2020. https://aplicacao.itamaraty.gov.br/ApiConcordia/Documento/download/30220
[6] Acuerdo de Cooperación y Facilitación de Inversiones entre la República Federativa de Brasil y los Emiratos Árabes Unidos, 15 de marzo de 2019. https://investmentpolicy.unctad.org/international-investment-agreements/treaties/bilateral-investment-treaties/4896/brazil—united-arab-emirates-bit-2019- [en adelante ACFI entre Brasil y EAU de 2019].
[7] Véase Pohl, J. (2018). Costos y beneficios para la sociedad de los acuerdos internacionales de inversión: Análisis crítico de ciertos aspectos y de los datos empíricos disponibles. Documentos de Trabajo sobre Inversión Internacional de la OCDE, No. 2018/01. OECD Publishing. https://www.oecd-ilibrary.org/finance-and-investment/costos-y-beneficios-para-la-sociedad-de-los-acuerdos-internacionales-de-inversion_3d753f20-es; Bonnitcha, J. (2017, septiembre). Assessing the impacts of investment treaties: Overview of the evidence. IISD. https://www.iisd.org/library/assessing-impacts-investment-treaties-overview-evidence
[8] Acuerdo de Cooperación y Facilitación de Inversiones entre la República Federativa de Brasil y la República de Guyana, 13 de diciembre de 2018, Artículo 4 (1). https://investmentpolicy.unctad.org/international-investment-agreements/treaties/bilateral-investment-treaties/3864/brazil—guyana-bit-2018-; ACFI entre Brasil y UAE de 2019, nota 6 supra, Artículo 4(2).
[9] White Industries vs. India, Laudo Final, 30 de noviembre, 2011. http://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0906.pdf. Véase también Ranjan, P. (2012, abril). The White Industries arbitration: Implications for India’s investment treaty program. Investment Treaty News, 2(3), 13–14. https://www.iisd.org/pdf/2012/iisd_itn_april_2012_es.pdf
[10] Véase nota 1, supra.
