Pese a triunfo de Estonia, árbitros del CIADI siguen resistiéndose a la sentencia del caso Achmea del TJUE
United Utilities (Tallinn) B.V. y Aktsiaselts Tallinna Vesi vs. La República de Estonia, Caso del CIADI No. ARB/14/24
Un tribunal del CIADI rechazó todas las demandas entabladas contra Estonia, al concluir que el Estado no violó el estándar de TJE en relación con expectativas legítimas, otros estándares relativos al TJE, estándar de no-perjuicio y la cláusula paraguas bajo el TBI entre los Países Bajos y Estonia (el TBI). No obstante, este tribunal se sumó a otros al negarse a rechazar su jurisdicción después de la sentencia del TJUE en el caso Achmea.
Antecedentes y demandas
Aktsiaselts Tallinna Vesi (ASTV), una empresa estonia originalmente de total propiedad de la Ciudad de Tallin, fue privatizada en 2001, con una participación accionaria del 35,3 por ciento a nombre de la empresa mixta holandesa United Utilities (Tallinn) BV (United Utilities). ASTV opera en la gestión local de suministro de agua y saneamiento en Tallin. Particularmente pertinente a esta controversia es el hecho de que la autoridad administrativa de ASTV le permitió fijar las tarifas de agua, y aceptó que la determinación de dichas tarifas se encontrara regulada por los contratos de privatización celebrados con United Utilities.
El gobierno de Estonia tomó algunas medidas relacionadas con la determinación de las tarifas de agua de ASTV, las cuales, según ASTV y United Utilities, afectaron los acuerdos existentes y la inversión de United Utilities en ASTV. Estas medidas incluyen (i) la promulgación del Proyecto de Ley Antimonopolio (LAM), por el cual se creó un nuevo mecanismo y metodología para determinar las tarifas de agua; (ii) el rechazo de la solicitud de ASTV para una revisión de las tarifas propuestas en la LAM; y (iii) una investigación judicial por el Canciller de Justicia contra ASTV. Para impugnar dichas medidas como violaciones del TBI y reclamar daños por el monto de los ingresos perdidos de ASTV (en total EUR 130 millones), United Utilities y ASTV iniciaron un arbitraje en el CIADI como codemandantes contra Estonia el 15 de octubre de 2014.
Tribunal determina que tiene jurisdicción sobre el caso
El tribunal concluyó que tenía jurisdicción sobre las demandas, después de evaluar las siguientes cuestiones: (i) la nacionalidad de ASTV y el presunto estatus de United Utilities como empresa fantasma, (ii) el efecto de una demanda en curso en los tribunales de Estonia (jurisdicción ratione voluntatis) y (iii) la compatibilidad del TBI con el derecho de la UE.
Primero, aunque ASTV es una empresa estonia, el tribunal posee jurisdicción sobre sus demandas ya que cumple con el requisito de “control extranjero” bajo el Artículo 25 del Convenio del CIADI y con el requisito de ser “controlada, directa o indirectamente” conforme a los Artículos 1 y 9 del TBI. Fundamentalmente, el tribunal concluyó que los tiempos pertinentes —es decir, antes de que surgiera la controversia y cuando el consentimiento a arbitraje fue otorgado— United Utilities ejercía el control operativo y estratégico de ASTV, pese a no tener una participación mayoritaria.
Asimismo, el tribunal desestimó por irrelevante el alegato de que United Utilities meramente fuera una empresa fantasma controlada por un propietario final. Consideró que esta cuestión no excluye la conclusión de que United Utilities controla ASTV a los fines de establecer la jurisdicción.
Segundo, el tribunal consideró que una demanda en curso en los tribunales de Estonia relativa a los mismos hechos no impedía su jurisdicción en virtud del Artículo 26 del Convenio del CIADI (la jurisdicción ratione voluntatis o basada en el consentimiento) porque las cuestiones jurídicas en disputa no eran sustancialmente las mismas. Concluyó que este tribunal abordaría temas relacionados con las obligaciones internacionales de Estonia mientras que el tribunal de dicho país estaba analizando los derechos de ASTV bajo el derecho de Estonia.
Tercero, el laudo coincidió con el de otros tribunales internacionales de inversión que se rehusaron a renunciar a su jurisdicción después de la sentencia del TJUE del caso Achmea, en la cual se determinó que las cláusulas de arbitraje en los TBI intra-UE son ilícitas e incompatibles con el derecho de la UE. Para el tribunal, se trata de una cuestión que no es de naturaleza jus cogens que habilitaría la terminación automática de un tratado, y por lo tanto, debe observarse la mecánica de la terminación o suspensión del mismo en los Artículos 30, 59 y 65 de la CVDT. El tribunal concluyó que los requisitos para la terminación o suspensión de un tratado en la CVDT no se cumplen en este caso, y por ende, el TBI y la jurisdicción del tribunal no está en juego. Al llegar a esta decisión, el tribunal admitió y tuvo en cuenta un amicus curiae por la Comisión Europea.
Sobre el fondo, el tribunal rechaza violación de estándar de TJE en torno a expectativas legítimas, otros estándares de TJE y no-perjuicio y la cláusula paraguas
Primero, el tribunal abordó el tema de las expectativas legítimas bajo la obligación de TJE en el Artículo 3(1) del TBI. Al evaluar los hechos, el tribunal buscó los compromisos específicos que crearon las expectativas legítimas de United Utilities cuando ASTV fue privatizada y después de su privatización.
Las demandantes primero argumentaron que, cuando ASTV fue privatizada, tenían la expectativa legítima de que la tarifa de agua fijada en los contratos de privatización no sería revocada radicalmente. Después de analizar los hechos, el tribunal concluyó que no había un compromiso específico a los efectos de los argumentos de las demandantes por parte de Estonia (ni de la Ciudad de Tallin ni del gobierno nacional). Según la opinión del tribunal, los acontecimientos posteriores a la privatización tenían poca relevancia con respecto a los argumentos de expectativas legítimas.
Segundo, el tribunal evaluó otras demandas en virtud de los estándares de TJE y no-perjuicio bajo el Artículo 3(1) del TBI. Si bien no admitió el intento de Estonia de utilizar la doctrina de poder policial como una defensa afirmativa de sus obligaciones de TJE, el tribunal coincidió con la demandada en todos los otros elementos de su análisis. Afirmó que las demandantes no pudieron probar que Estonia haya incumplido el debido proceso al rechazar la revisión tarifaria de ASTV, el desarrollo de la metodología de cálculo de las tarifas en la LAM o las medidas de investigación del Canciller de Justicia. También destacó que, aun cuando haya habido un incumplimiento de debido proceso, las demandantes no sufrieron daños por la investigación. El tribunal también afirmó que la publicidad negativa en contra de ASTV por cuestiones tarifarias que podría ser atribuida a Estonia, no constituía ningún incumplimiento de obligaciones internacionales, y no causó daño a las demandantes. También decidió no evaluar la demanda de medidas injustificadas y discriminatorias, considerándola redundante con otros argumentos presentados por las demandantes.
Por último, el tribunal rechazó las demandas de violación de la cláusula paraguas bajo el Artículo 3(4) de TBI. Concluyó que la cuestión primaria del caso no era la falta de desempeño de los contratos de privatización, sino los cambios en el marco legislativo y regulatorio de Estonia que afectaron los contratos de privatización, temas que ya fueron tratados en otra parte del análisis sobre el fondo.
Decisión y costos
En conclusión, por mayoría, el tribunal rechazó todas las demandas contra Estonia. El árbitro designado por las demandantes, David A. R. Williams, emitió una opinión disidente, al no estar de acuerdo con la conclusión de la mayoría. Consideró que (i) las demandantes tenían expectativas legítimas, que Estonia violó al alterar fundamentalmente el cálculo de las tarifas, y (ii) los hechos planteados deberían haber sido suficientes para encontrar un incumplimiento de debido proceso.
Con respecto a los costos, el tribunal decidió que las demandantes deben reembolsar a Estonia (i) el 25 por ciento de sus costas legales, honorarios y gastos, y (ii) el 25 por ciento de su parte aportada para la provisión de costas como anticipo. El tribunal llegó a esta conclusión después de indicar que poseía amplia discreción sobre este asunto, que otros tribunales han adoptado el enfoque de que la parte vencedora debe ser reembolsada sus costas (el enfoque de “los costos vienen después de los acontecimientos”) y que, al final, Estonia venció sobre el fondo pero perdió en la jurisdicción.
Notas: El tribunal estuvo compuesto por Stephen L. Drymer (presidente, designado por los co-árbitros, nacional canadiense), David A. R. Williams (designado por las demandantes, nacional neozelandés) y Brigitte Stern (designada por la demandada, nacional francesa). El laudo del 21 de junio de 2019 está disponible en https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw10648.pdf. La disidencia de David A. R. Williams está disponible en https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw10649.pdf.
Theodore M. Amarendra es Becario en Finanzas y Desarrollo Internacional en el Banco Asiático de Inversión en Infraestructura, con sede en Pekín. Posee un LL.M. en estudios jurídicos internacionales de la Facultad de Derecho de la Universidad de Nueva York.
