España debe pagar daños por EUR 290,6 millones en caso de energías renovables de NextEra

NextEra Energy Global Holdings B.V y NextEra Energy Spain Holdings B.V vs. El Reino de España, Caso del CIADI No. ARB/14/11

Un tribunal del CIADI ordenó a España que pague EUR 290,6 millones a dos inversores holandeses en compensación por la violación del estándar de TJE bajo el Artículo 10(1) del TCE, así como un tercio de las costas legales de los inversores.

Antecedentes y demandas

Las demandantes —NextEra Energy Global Holdings B.V y NextEra Energy Spain Holdings B.V (conjuntamente, NextEra)— son empresas constituidas bajo las leyes de los Países Bajos. NextEra invirtió en la construcción de dos plantas de energía solar concentrada, las Plantas Termosol.

NextEra reclamó que después de que sus filiales españolas se comprometieron a construir las plantas y gastaron EUR 750 millones en las obras, España alteró el marco regulatorio aplicable, afectando negativamente la rentabilidad del proyecto. Los cambios al régimen disponían que las plantas serían pagadas en base a su capacidad, no en base a su producción, y que se aplicarían tarifas adicionales. 

NextEra inició el arbitraje el 15 de mayo de 2019 argumentando que España incumplió su obligación de TJE bajo el Art. 10 del TCE de tres formas: (1) al frustrar las expectativas legítimas de NextEra, (2) al incumplir su obligación de brindar un marco estable, coherente y transparente, y (3) al no adoptar medidas razonables, proporcionadas y no discriminatorias.

Para justificar estas demandas, NextEra alegó que si no hubiera existido un marco regulatorio original, que se comprometiera a mantener un régimen de remuneración basado en la producción y a brindar certidumbre sobre las primas y tarifas, nunca habría invertido. España, sin embargo, alegó que NextEra debería haber sabido que podrían aplicarse cambios al régimen regulatorio.

Decisión sobre jurisdicción, responsabilidad y principios de cuantificación: violación de TJE a través de frustración de las expectativas legítimas de NextEra

El 12 de marzo de 2019, el tribunal dictó su Decisión sobre Jurisdicción, Responsabilidad y Principios de Cuantificación. Primero, determinó que tenía jurisdicción sobre el objeto de la controversia, ya que NextEra calificaba como inversor. España objetó la jurisdicción del tribunal, argumentando que el TCE no se aplicaba a las controversias intra-UE y basándose en la sentencia del caso Achmea del 6 de marzo de 2019. El tribunal, sin embargo, desestimó esta objeción, concluyendo que el consentimiento de España a someter las diferencias del TCE a arbitraje no excluía la controversias de inversión intra-UE. 

En cuanto a la porción de responsabilidad, el tribunal comenzó evaluando si España violó las expectativas legítimas protegidas por el Art. 10(1) del TCE. De esta manera, decidió que el cambio en la regulación en sí mismo no sería un fundamento suficiente para establecer la frustración de las expectativas de NextEra de que el marco regulatorio anterior no sería alterado. Sin embargo, consideró que las declaraciones y afirmaciones realizadas directamente a NextEra por las autoridades españolas servían como justificación de las expectativas legítimas de NextEra.

El tribunal decidió que los cambios realizados al marco regulatorio eran sustanciales, especialmente considerando lo siguiente:

• Las plantas ahora serían pagadas en base a su capacidad, no en base a la cantidad de electricidad producida.
• Las tarifas reguladas (FiT) y las opciones pool plus premium fueron abolidas.
• La remuneración ya no sería pagadera durante la vida de las plantas sino que se limitó a una “vida útil regulatoria” de 25 años.
• La indexación de tarifas al índice de precios al consumo (IPC) fue abolida.
• La electricidad generada a través de gas natural como combustible secundario ahora no recibiría ningún otro pago que el precio vigente del mercado, mientras que bajo el Real Decreto (RD) 661/2007 (confirmado por el RD 1614/2010), las plantas habían sido autorizadas a utilizar gas natural como combustible secundario por hasta el 12 o 15 por ciento de su producción anual (dependiendo de si vendían a una opción de tarifas reguladas o a través de la opción pool plus premium).
• La remuneración del precio de mercado estaba sujeta a un nuevo impuesto del 7 por ciento sobre los ingresos brutos. Por lo tanto, considerando las garantías otorgadas por España a NextEra, el tribunal declaró a España culpable por los daños incurridos.

En cuanto a la valuación de los daños, el tribunal omitió el método de valuación de flujo de caja descontado (FCD); en cambio, consideró que el método apropiado de valuación sería calcular el valor de los activos y un retorno razonable sobre ese valor. Esta decisión fue justificada por el hecho de que la aplicación del método de FCD requiere encontrar una base apropiada para la previsión de ganancias futuras. Dado que las Plantas Termosol estuvieron operando por menos de un año cuando ocurrió la violación, el tribunal no consideró la previsión de ganancias como un hecho suficiente para aplicar el método de FCD. Por lo tanto, el tribunal decidió que los inversores estaban facultados para ser compensados por daños en base a un retorno del valor capitalizado de sus activos a partir del 30 de junio de 2016, en base al Costo de Capital Promedio Ponderado de las Plantas Termosol más una prima de 200 puntos básicos. También sostuvo que NextEra estaba autorizada a recibir un interés post sentencia de los bonos soberanos españoles de 5 años a la fecha del laudo.

En resumen, el tribunal confirmó su jurisdicción para decidir sobre las demandas de NextEra. Con respecto al fondo, dictaminó que España no cumplió con su obligación de brindar TJE bajo el Artículo 10(1) del TCE al no proteger las expectativas legítimas de NextEra. Señalando que NextEra estaba facultada para recibir compensación por daños, el tribunal ordenó a NextEra que recalculara sus daños de conformidad con los principios de cuantificación descriptos.

Decisión sobre la cuantificación, intereses y costos

El 21 de marzo de 2019, NextEra respondió a la decisión del 12 de marzo, presentando un cálculo de EUR 290,6 millones y solicitando al tribunal que especifique la tasa de interés aplicable. En su respuesta del 5 de abril, España señaló que no tenía observaciones sobre el cálculo. También señalo que el tribunal ya había decidido sobre la tasa de interés aplicable y que no era pertinente retomar este debate.

Dado que España no cuestionó la fiabilidad del cálculo de NextEra aplicando los principios establecidos en la decisión de marzo, el tribunal aceptó el cálculo, ordenando a España el pago de EUR 290,6 a NextEra. En cuanto a los intereses, el tribunal decidió que serían determinados en base a los bonos soberanos de 5 años a partir de la fecha de la decisión de marzo.

El tribunal consideró que aunque España perdió en torno a los fundamentos jurisdiccionales y el fondo de la controversia, sus argumentos sobre jurisdicción no eran triviales, y que los alegatos de NextEra sobre el fondo no fueron totalmente respaldados. Asimismo, ordenó a España el pago de dos tercios de los costos del procedimiento y a NextEra un tercio. También determinó que España debía asumir sus propias costas legales y un tercio de las de NextEra.

Notas: Los árbitros fueron Donald M. McRae (árbitro presidente, designado por acuerdo de las partes, nacional canadiense y neozelandés), Yves Fortier (designado por la demandante, nacional canadiense) y Laurence Boisson de Chazournes (designada por el demandado, nacional francesa y suiza). El laudo del 31 de mayo de 2019 está disponible en https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw10568.pdf. La Decisión sobre Jurisdicción, Responsabilidad y Principios de Cuantificación del 12 de marzo de 2019 está disponible en https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw10569.pdf.

Gabriela Barcellos Scalco es Licenciada en Derecho de la Universidad Federal de Rio Grande do Sul, Brasil, y trabaja en el estudio de abogados Rossi, Maffini, Milman e Grando.