En un caso más sobre incentivos a la energía solar contra Italia, tribunal del TCE aplica prueba de proporcionalidad y encuentra violación de expectativas legítimas
CEF Energia B.V. vs. La República de Italia, Arbitraje de la CCE V (2015/158)
El 16 de enero de 2019, un tribunal constituido bajo el TCE emitió su laudo en el caso CEF Energia vs. Italia, admitiendo parcialmente las demandas del inversor en relación con su inversión en el sector fotovoltaico en Italia. Este se suma a la larga lista de casos surgidos a raíz de la reforma del programa de incentivos tarifarios para la energía solar de Italia (véase, por ejemplo, Blusun vs. Italia y Greentech vs. Italia).
Antecedentes de la controversia
Entre 2010 y 2012, CEF, una empresa constituida bajo las leyes de los Países Bajos, adquirió acciones en tres empresas italianas: Megasol, Phenix y Enersol. Después de la adquisición, Megasol y Phenix se postularon para recibir los incentivos tarifarios establecidos bajo los decretos denominados Conto Energia, promulgados en Italia para implementar el Decreto Legislativo No. 387/2003. En el caso de Enersol, al momento de la adquisición ya habían sido otorgados los incentivos a través de un contrato específico con la entidad administrativa italiana pertinente. Eventualmente, Megasol y Phenix también obtuvieron los incentivos.
En 2015, CEF inició un arbitraje contra Italia, impugnando varias medidas que directa o indirectamente modificaron el programa de incentivos tarifarios. Algunas de estas medidas incluían el decreto Spalmaincentivi, el cual reducía la cantidad de incentivos; los cargos administrativos asociados con el pago de los incentivos; falta de balance de gastos del programa y las medidas fiscales, tales como el impuesto Robin Hood y otros impuestos sobre bienes inmuebles. CEF afirmó que tales medidas violaron el estándar de TJE, la cláusula paraguas, la obligación de brindar un marco jurídico transparente y la obligación de no perjudicar a la inversión de manera irrazonable bajo el Artículo 10 del TCE.
Tribunal rechaza objeción jurisdiccional intra-UE
Como una cuestión preliminar, el tribunal desestimó la objeción de Italia de que carecía de jurisdicción para tratar el caso porque el TCE no cubre controversias intra-UE. El tribunal destacó que no existe una excepción implícita o explícita en el TCE para las controversias intra-UE y que esta conclusión no se veía alterada ni por la promulgación de tratados fundamentales de la UE posteriores ni por la decisión del TJUE en el caso Achmea. El tribunal sostuvo que Achmea era “de aplicación limitada” (párrafo 97) ya que concierne la cláusula de ISDS exclusivamente en el TBI pertinente, en lugar de la compatibilidad de todo el sistema de ISDS con el derecho de la UE.
Tribunal limita el alcance de la demanda de TJE presentada por CEF
En cuanto al fondo de la demanda, el tribunal primero afirmó que únicamente aquellas expectativas de los inversores que existían cuando se hizo la inversión recaían bajo el estándar de TJE. Con respecto a Megasol y Phenix, el tribunal remarcó que, cuando la inversión fue realizada, todavía tenían que cumplir con un número de condiciones antes poder recibir los incentivos, y que CEF no podría tener ninguna expectativa sobre el éxito de sus solicitudes. Por el contrario, el tribunal señaló que, en el momento de la inversión de CEF, Enersol ya había recibido los incentivos tarifarios deseados. Por lo tanto, según el tribunal, el inversor poseía expectativas legítimas con respecto al pago de incentivos únicamente a Enersol, pero no a Megasol o a Phenix.
El tribunal también dictaminó que los reclamos surgidos a raíz de los cargos administrativos, la falta de balance de gastos, el impuesto Robin Hood y los impuestos sobre bienes inmuebles; todos recaían bajo la exención impositiva establecida bajo el Artículo 21 del TCE. Al determinar lo que constituía una “medida impositiva” a los fines del Artículo 21 del TCE, el tribunal otorgó un alto nivel de importancia a la definición amplia establecida por el Tribunal Constitucional italiano.
De esta manera, el tribunal limitó la demanda de TJE presentada por CEF a la violación de expectativas legítimas provocada por la promulgación del decreto Spalmaincentivi con respecto a la inversión de CEF en Enersol.
A través de la diligencia debida y proporcionalidad, tribunal concluye que hubo violación de expectativas legítimas
Al determinar si Italia violó las expectativas legítimas de CEF, el tribunal adoptó un enfoque de dos pasos. Como primer paso, investigó el origen y alcance de las expectativas legítimas de CEF y si esta empresa se basó en las mismas de manera razonable. El tribunal subrayó que las expectativas de CEF eran tanto precisas originalmente a raíz de los actos explícitos de Italia como específicas en cuanto a lo que Enersol debía recibir por medio del incentivo y durante cuántos años.
Con respecto a las expectativas antes mencionadas, el tribunal analizó la diligencia debida de CEF en el desempeño de su inversión. En particular, Italia argumentó que el informe de diligencia debida elaborado por la defensa de CEF advirtió a CEF el riesgo de la promulgación de leyes retroactivas que podrían modificar el programa de incentivos en el sector energético. Por lo tanto, CEF no podría basar sus expectativas en la estabilidad del marco regulatorio de Italia en cuanto a los incentivos tarifarios en energía solar. CEF, sin embargo, rechazó este argumento, señalando que el informe dejó en claro que el riesgo de cambios retroactivos era extremadamente bajo y afectaba exclusivamente a aquellas empresas que aún no habían firmado un contrato de incentivos, el cual no era el caso de Enersol. El tribunal apoyó el argumento de CEF, afirmando que en efecto sus expectativas legítimas eran razonables.
En cuanto al segundo paso, el tribunal aplicó los criterios de proporcionalidad establecidos en el caso El Paso vs. Argentina para determinar si las expectativas legítimas de CEF habían sido violadas. En este contexto, el tribunal destacó que existe un “margen aceptable de cambios” en el cual el Estado puede ejercer sus poderes regulatorios en pos del interés público y modificar su marco regulatorio sin violar las expectativas legítimas de los inversores. Para determinar si un margen aceptable de cambios ha sido transgredido, el tribunal debe llevar a cabo un “ejercicio de balance y ponderación” entre las expectativas de la demandante y el derecho de la demandada a regular.
El tribunal observó que las modificaciones al marco regulatorio de Italia eran razonables y perseguían un objetivo de interés público. También señaló que los tribunales deberían otorgar a los Estados soberanos un alto nivel de deferencia, lo cual, no obstante no es absoluto. Los cambios regulatorios, según afirmó el tribunal, deben ser equilibrados con respecto a los compromisos específicos y las obligaciones libremente asumidas por la demandada frente al inversor. En caso de un más alto “nivel de involucramiento” entre el Estado y el inversor, tal como en el caso en cuestión, menos deferencia debería ser atribuida a los actos que, aunque sean razonables, terminen violando las expectativas de los inversores.
Por lo tanto, la mayoría concluyó que el decreto Spalmaincentivi violó el Artículo 10(1) del TCE con respecto a las expectativas legítimas de CEF sobre su inversión en Enersol. El árbitro Giorgio Sacerdoti disintió, señalando que el ejercicio de balance y ponderación debería haber llevado al tribunal a llegar a la conclusión opuesta. En particular, remarcó cómo las conclusiones del informe sobre diligencia debida en cuanto a la posibilidad de modificación unilateral, la razonabilidad de los cambios regulatorios de Italia, la transparencia con la cual fueron adoptados y la existencia de un interés público legítimo, todo esto llevó a la conclusión de que CEF no podría tener expectativas legítimas razonables.
Resto de demandas desestimadas en torno al fondo de la demanda
El tribunal desestimó la demanda sobre la cláusula paraguas, la cual se basa en el alegato de que Italia había incumplido los contratos de incentivos con respecto a las tres inversiones de CEF. El tribunal otorgó gran deferencia a la calificación de los contratos como “contratos accesorios a las medidas públicas” bajo el derecho italiano, los cuales comprenden el poder de la demandante de modificarlos unilateralmente. Dado que las obligaciones bajo la cláusula paraguas deben ser cumplidas de acuerdo con el derecho aplicable, y dado que el derecho italiano establece la modificación unilateral, el tribunal dictaminó que Italia no incumplió sus obligaciones con respecto a CEF bajo la cláusula paraguas.
Por último, el tribunal desestimó las demandas de que Italia no brindó un marco jurídico transparente y deterioro por medidas irrazonables, al haber determinado que las medidas regulatorias de Italia eran razonables.
En base a lo antedicho, Italia fue obligada a pagar a CEF EUR 9,6 millones por daños, más un interés compuesto hasta la fecha de pago del laudo a una tasa LIBOR+2 por ciento anual, así como EUR 1 millón como parte de los costos y costas legales de CEF.
Notas: El tribunal estuvo compuesto por Klaus Reichert (presidente designado por las partes contendientes, nacional alemán e irlandés), Klaus Sachs (designado por la demandante, nacional alemán) y Giorgio Sacerdoti (designado por la demandada, nacional italiano). El laudo está disponible en https://www.italaw.com/cases/7364. Actualmente está siendo impugnado ante los tribunales suecos, lo cual ha suspendido su ejecución hasta nueva notificación.
Alessandra Mistura es Candidata a Ph.D. en Derecho Internacional en el Graduate Institute de Ginebra.
