Diligencia Debida del Inversor y el Tratado sobre la Carta de la Energía

A fines de 2018, el Subgrupo sobre Modernización de la Conferencia de la Carta de la Energía acordó una lista de temas a ser considerados en el proceso de modernización del TCE[1]. Posteriormente, el subgrupo identificará las opciones de políticas de cada tema, en base a las cuales se iniciarán las negociaciones en algún momento del 2019. Entre los temas identificados para la modernización se encuentran la definición del TJE y el derecho a regular.

En este artículo se discuten las implicancias de la actual formulación del TJE en el TCE sobre la interpretación de este estándar por parte de los tribunales en los casos de energías renovables. Se enfoca en la evaluación del requisito de estabilidad contenido en el Artículo 10(1) del TCE, por un lado, y la flexibilidad regulatoria del Estado, por el otro. En particular, observa si el requisito de diligencia debida para el inversor, como una de las opciones de reforma del estándar de TJE bajo el TCE, podría ayudar a reequilibrar el derecho de los inversores a la “estabilidad” y el derecho de los Estados a cambiar sus leyes.

1. El requisito de estabilidad bajo el TCE: Casos contra España

El estándar de TJE bajo el TCE es una de las disposiciones más comúnmente invocadas, y el TCE en sí mismo es el AII más frecuentemente invocado en los arbitrajes de inversión[2]. Actualmente, el Artículo 10(1) del TCE está formulado de manera incondicional y abierta, disponiendo el compromiso de los Estados receptores de conceder TJE “en todo momento a las inversiones de los inversores”.[3] Esta formulación es habitual en los AIIs de antigua generación. El Artículo 10(1) del TCE también incluye la obligación de estabilidad, disponiendo que los Estados deben “fomentar y crear condiciones estables, equitativas, favorables y transparentes para los inversores”.3

La ola de arbitrajes de inversión en el sector de las energías renovables ejemplifica la dependencia de los inversores extranjeros en las disposiciones de TJE y estabilidad bajo el TCE[4]. España es el Estado más frecuentemente demandado en las controversias relativas a energías renovables y actualmente enfrenta 36 arbitrajes[5]. En los casos contra España, los inversores argumentaron que cambios drásticos en el marco regulatorio español para las energías renovables frustraron las expectativas legítimas derivadas de la obligación de estabilidad del TCE.

Los cambios en el régimen regulatorio fueron motivados por un creciente déficit en la tarifa eléctrica. El mismo fue resultado de la diferencia entre los subsidios (tarifas reguladas) otorgados por España a los productores de energía renovable y las tarifas pagadas por los usuarios. La situación empeoró debido a la crisis económica mundial entre 2008 y 2014[6]. En respuesta al déficit tarifario y a la crisis, España adoptó varias medidas regulatorias entre 2010 y 2014, alterando el régimen de subsidios para los productores de energías renovables. Varios inversores afectados entablaron demandas en base al TCE[7].

2. Derecho del Estado a cambiar sus leyes versus la obligación de brindar estabilidad

El tema central de los casos presentados contra España —Charanne vs. España, Eiser vs. España[8], Isolux vs. España[9] y Antin vs. España[10]— era el grado en que los Estados receptores pueden ejercer su derecho a regular cambiando sus leyes sin violar el TJE[11]. Los tribunales evaluaron este tema considerando el balance entre la obligación de estabilidad bajo el Artículo 10(1) del TCE frente al derecho del Estado para cambiar sus leyes.

En los cuatro casos, los tribunales confirmaron el derecho legítimo del Estado a regular para remediar el problema del déficit tarifario, enfatizando que España tenía el derecho de cambiar sus leyes para superar las dificultades financieras[12]. Uno de los principales criterios de la evaluación de los tribunales sobre la estabilidad regulatoria se centró en determinar si el cambio fue desproporcionado con respecto a su impacto en las inversiones. Los tribunales indicaron que los cambios deben ser compatibles con “con un criterio de razonabilidad económica, con el interés público y con el principio proporcionalidad”[13]. Especificaron que la medida regulatoria de un Estado es considerada desproporcionada cuando llega a “suprimir de manera imprevisible y repentina las características esenciales del marco regulatorio existente”[14]. Sin embargo, los tribunales expresaron opiniones diferentes sobre lo que constituye una supresión como tal.

En Eiser y Antin, los tribunales adoptaron una amplia interpretación del requisito de estabilidad, subrayando que la “obligación de otorgar [TJE] necesariamente conlleva una obligación de proporcionar estabilidad fundamental en las características esenciales del régimen legal en el que se basaron los inversores al realizar inversiones a largo plazo”[15]. Observando a través de este prisma, los tribunales se enfocaron primordialmente en el impacto del cambio regulatorio sobre los inversores[16].

Para los tribunales de Charanne e Isolux, sin embargo, los temas abordados se centraron en determinar si la presencia de un compromiso específico había llevado a expectativas legítimas por parte de los inversores en cuanto a la estabilidad regulatoria[17]. En una interpretación más restrictiva de la obligación del Estado de garantizar la estabilidad del marco regulatorio, los tribunales enfatizaron que los inversores deben cumplir con la obligación de diligencia debida a fin de poder reclamar la protección de sus expectativas (legítimas).

3. Implicancias de interpretaciones divergentes del requisito de estabilidad bajo el TJE

La discrepancia entre los casos entablados contra España en torno a la interpretación del estándar de TJE y específicamente de la noción de estabilidad resulta problemática en diferentes aspectos.

Primero, hay una falta de previsibilidad y consistencia sobre cómo el derecho del Estado a regular es sopesado con respecto a la noción de estabilidad. No se entiende claramente cómo los tribunales valoran las consideraciones pertinentes al evaluar el estándar de TJE. Por ejemplo, tal como se ilustró en los casos discutidos anteriormente, al sopesar las circunstancias económicas en torno a la impugnación del déficit tarifario frente a los derechos de los inversores bajo el estándar de TJE, los tribunales han adoptado diferentes opiniones sobre el papel de estas circunstancias al evaluar la cuestión de si podrían justificar las medidas estatales disputadas.

El tribunal del caso Charanne, al evaluar si las reformas de 2010 se realizaron en pos del interés público, concluyó que las medidas de las autoridades españolas constituían políticas públicas legítimas y que fueron adoptadas para “limitar el déficit y la evolución del precio”[18]. Las circunstancias especiales en el Estado receptor fueron una de las principales consideraciones para apoyar la decisión del tribunal de que el Estado receptor no había violado el estándar de TJE.

El tribunal de Eiser reconoció al déficit tarifario como un problema de política pública legítimo. Sin embargo, el tribunal restó importancia a este factor, expresando su opinión de que España, al tratar la impugnación del déficit tarifario, tenía que actuar de modo tal que observara las obligaciones de TJE que asumió en el TCE[19]. Para equilibrar el derecho del Estado a cambiar sus leyes con su obligación de conceder cierto grado de estabilidad, un tribunal debería comparar el impacto del cambio regulatorio sobre un inversor con otros factores, tales como las circunstancias económicas y socio-políticas del cambio y la diligencia debida del inversor.

Segundo, la noción de estabilidad en el Articulo 10(1) del TCE no refleja la actual evolución del escenario de las políticas de inversión. Muchos Estados han emprendido esfuerzos para reformar el estándar de TJE en sus AIIs. Los enfoques al TJE adoptados en los AIIs recientes varían significativamente. Estos incluyen: (1) una omisión del estándar de TJE en el tratado en su conjunto[20]; (2) aclaración del contenido del estándar de TJE, con una lista de obligaciones estatales y una exclusión de la obligación de estabilidad del alcance del tratado[21]; y (3) una supresión de la protección de expectativas legítimas.[22]

Asimismo, podrían considerarse diferentes vías para reequilibrar la estabilidad y la flexibilidad regulatoria del estándar de TJE en un TCE modernizado. Este artículo se centra en los enfoques recientemente adoptados por la UE, dado que la UE y todos sus Estados miembros (con excepción de Italia) conforman la mayoría de los Estados partes del TCE. Por lo tanto, es más probable que la modernización del TCE siga el enfoque adoptado en los tratados de la UE.

Los AIIs recientes de la UE siguen incluyendo el estándar de TJE, pero intentan restringirlo al excluir el requisito de estabilidad del alcance del tratado. El AECG, el TLC entre la UE y Singapur y el TLC entre la UE y Vietnam, por ejemplo, disponen el derecho del Estado a regular y especifican que el “mero hecho” de una modificación de su legislación, “de tal forma que afecte negativamente a las inversiones o que interfiera con las expectativas de un inversor” no constituye un incumplimiento de las obligaciones establecidas en el acuerdo[23]. Sin embargo, esta formulación no excluye la posibilidad de que, en combinación con otros hechos —por ejemplo, una arbitrariedad manifiesta, uno de los posibles fundamentos para la violación del TJE bajo el Art. 8.10(2)(c) del AECG)— una modificación del marco regulatorio podría jugar un papel en la evaluación de un tribunal para determinar si las expectativas legítimas de un inversor fueron frustradas o no.

Por lo tanto, el lenguaje de los AIIs recientes de la UE reduce en cierto grado el riesgo del Estado receptor de incurrir en responsabilidad bajo el estándar de TJE, cuando modifique su marco regulatorio. Sin embargo, no establece criterios claros para determinar el alcance del cambio regulatorio que podría generar responsabilidad. Un criterio como tal podría ser la inclusión de la obligación de diligencia debida en el tratado.

4. Diligencia debida del inversor como vara para evaluar el requisito de estabilidad

Si el lenguaje sobre TJE y estabilidad fueran conservados en el TCE modernizado, agregar una obligación de diligencia debida del inversor como una condición para la protección de sus expectativas legítimas podría ayudar a equilibrar los derechos y obligaciones de los Estados y de los inversores bajo el estándar de TJE. Muchos tribunales han subrayado que un inversor tiene la responsabilidad de evaluar la realidad y el contexto del Estado donde la inversión es realizada al emprender su debida diligencia y evaluaciones de riesgo[24]. El inversor debe conocer y tener en cuenta las políticas y regulaciones que conciernen a su inversión a fin de anticiparse a los posibles riesgos.[25]

Esto es especialmente pertinente en los casos donde el reclamo de expectativas legítimas está basado en cambios realizados a un marco regulatorio en general. El alcance de una investigación de diligencia debida de un inversor puede emplearse como una vara para juzgar si los cambios impugnados podrían haber sido previsibles por un inversor. Únicamente si los cambios no fueran previsibles por un inversor prudente[26], pese a esfuerzos visibles para recabar información sobre el futuro marco regulatorio, las expectativas legítimas del inversor estarían protegidas bajo el tratado.

Si bien la inclusión de un estándar de TJE que deja la puerta abierta a las expectativas legítimas sigue siendo inherentemente imprevisible debido a la subjetividad del concepto, la inclusión de un requisito de que los inversores emprendan diligencia debida a fin de beneficiarse del TJE, al menos brindaría mayor claridad: únicamente un inversor diligente, que realice una evaluación apropiada de las leyes y regulaciones de un Estado receptor y de posibles cambios, podría confiar en compromisos específicos bajo el estándar de TJE. Desde la perspectiva de equilibrar los derechos del inversor y el derecho del Estado a regular, una referencia como tal también podría fortalecer la importancia de las responsabilidades de los inversores en el derecho internacional de las inversiones.

Autora

Dra. Yulia Levashova es Profesora Adjunta de la Universidad de Nyenrode e Investigadora Asociada de la Universidad de Utrecht. Es consultora en derecho de las inversiones de la UNCTAD en Ginebra. Las opiniones expresadas en este artículo únicamente pertenecen a la autora y no reflejan la opinión de las organizaciones a las cuales es afiliada.

Notas

[1] Carta Internacional de la Energía. (2018). Approved topics for the modernisation of the Energy Charter Treaty. Extraído de https://energycharter.org/media/news/article/approved-topics-for-the-modernisation-of-the-energy-charter-treaty; véase también la Declaración de la Carta de la Energía de Bucharest, firmada el 28 de noviembre de 2018. Extraído de https://energycharter.org/media/news/article/energy-charter-conference-adopts-the-bucharest-declaration

[2] Carta Internacional de la Energía. (2019, 11 de enero). The Energy Charter Treaty (ECT) remains the most frequently invoked IIA. Extraído de https://energycharter.org/media/news/article/the-energy-charter-treaty-ect-remains-the-most-frequently-invoked-iia

[3] Tratado sobre la Carta de la Energía, 16 de abril de 1998, 2080 UNTS 95, p. 109. Extraído de https://treaties.un.org/Pages/showDetails.aspx?objid=080000028009ac15

[4] España, Italia y la República Checa que reformaron sus políticas de energías renovables actualmente están enfrentando múltiples demandas bajo el TCE y algunos casos bajo los TBIs. Draguiev, D. (2018). Investment Treaty arbitration in the renewable energy sector: Overview of arbitral case law on legitimate expectations in the light of policy. Oil, Gas & Energy Law Journal (OGEL), 16(5).

[5] Al momento de elaboración de este artículo, 36 arbitrajes hacen referencia a casos de energías renovables pendientes contra España. Véase https://investmentpolicy.unctad.org/investment-dispute-settlement/country/197/spain

[6] Banco de España. (2017). Informe sobre la crisis financiera y bancaria en España, 2008-2014. Madrid: Banco de España. Extraído de https://www.bde.es/f/webbde/Secciones/Publicaciones/OtrasPublicaciones/Fich/InformeCrisis_Completo_web.pdf

[7] En de Braekt, M., y Geldhof, W. (2017, 19 de julio). Mixed results in recent arbitral awards concerning Spain’s renewable energy policy. Stibbe Blog, Lexology. Extraido de https://www.lexology.com/library/detail.aspx?g=d384a0ee-31cf-4411-8898-adc714c414b6; Power, R., y Baker, P. (2018, 10 de abril). The European arbitration review 2018 – Energy arbitrations. Clyde&Co. Extraído de https://www.clydeco.com/insight/article/the-european-arbitration-review-2018-energy-arbitrations

[8] Schacherer, S. (2018, 18 de octubre). Eiser vs. España. En N. Bernasconi-Osterwalder & M. D. Brauch. (Eds.) International investment law and sustainable development: Key cases from the 2010s. Extraído de https://stg.ITN.IISD.org/2018/10/18/eiser-v-spain; Issac, G. (2017, 26 de septiembre). Inversores triunfan sobre España en una demanda por reparación regulatoria para energías limpias. Investment Treaty News, 8(3), 17–18. Extraído de https://stg.itn.iisd.org/2017/09/26/investors-triumph-over-spain-claim-concerning-spains-regulatory-overhaul-for-clean-energy-gladwin-issac/

[9] Arietti López, C. M. (2017, 26 de septiembre). Todas las demandas presentadas por Isolux Infrastructure Netherlands contra España son desestimadas. Investment Treaty News, 8(3), 13–14. Extraído de https://stg.itn.iisd.org/2017/09/26/all-claims-by-isolux-infrastructure-netherlands-against-spain-are-dismissed-isolux-infrastructure-netherlands-v-spain-SCC-case-v2013-153-claudia-maria-arietti-lopez/

[10] Menon, T. (2018, 17 de octubre), Tribunal del CIADI emite laudo determinando que España violó Tratado sobre la Carta de la Energía. Investment Treaty News, 9(3), 23–24. Extraído de https://stg.itn.iisd.org/2018/10/17/spain-found-to-have-breached-the-energy-charter-treaty-in-award-by-ICSID-tribunal-trishna-menon/

[11] Matteoti, S. y Payosova, T. (2017). The role of fair and equitable treatment standard: Regulatory coherence for trade and investment in renewable energy. En T. Cottier y I. Espa (Eds.). International trade in sustainable electricity. Cambridge: Cambridge University Press.

[12] Antin Infrastructure Services Luxembourg S.à.r.l. y Antin Energía Termosolar B.V. vs. el Reino de España, Caso del CIADI No. ARB/13/31, Laudo, 15 de junio de 2018, párrafo 555. Extraído de https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw9875.pdf; Eiser Infrastructure Ltd. Y Energia Solar Luxembourg vs. España, Caso del CIADI No. ARB/13/36, Laudo, 4 de mayo de 2017, párrafo 371. Extraído de https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw8798_0.pdf; Isolux Netherlands, BV vs. el Reino de España, Caso de la CCE V2013/153, Laudo Final, 17 de julio de 2016. Extraído de https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw9219.pdf; Charanne Construction vs. España, Caso de la CCE No. 062/2012, Laudo, 21 de enero de 2016, párrafos 500 y 536. Extraído de https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw7047.pdf

[13] Charanne Construction vs. España, nota 11 supra, párrafo 514; Eiser vs. España, nota 11 supra, párrafo 370.

[14] Charanne Construction vs. España, nota 11 supra, párrafo 517.

[15] Eiser vs. España, nota 11 supra, párrafo 382. Antin vs. España, nota 11 supra, párrafo 532.

[16] Eiser vs. España, nota 11 supra, párrafos 362 y 365; Antin vs. España, nota 11 supra, párrafo 532.

[17] Charanne Construction vs. España, nota 11 supra, párrafos 499 y 504; Isolux Netherlands, BV vs. el Reino de España, nota 11 supra, párrafos 764 y 775.

[18] Charanne Construction vs. España, nota 11 supra, párrafo 514; Eiser vs. España, nota 11 supra, párrafo 536.

[19] Eiser vs. España, nota 11 supra, párrafo 371.

[20] Gobierno de India. (2015). Model text for the Indian bilateral investment treaty. Extraído de http://indiainbusiness.nic.in/newdesign/upload/Model_BIT.pdf; véase Treaty Between the Republic of Belarus and the Republic of India on Investments, 24 de septiembre de 2018. Extraído de https://investmentpolicy.unctad.org/international-investment-agreements/treaties/bilateral-investment-treaties/3839/belarus—india-bit-2018-; véase también los Acuerdos de Cooperación y Facilitación de Inversiones (ACFI) concluidos por Brasil desde 2015, disponibles en https://investmentpolicy.unctad.org/international-investment-agreements/countries/27/brazil

[21] Los AIIs de la UE más recientes han adoptado este enfoque hacia TJE. Véase: Acuerdo Económico y Comercial Global entre Canadá y la Unión Europea, 30 de octubre, 2016. Extraído de https://eur-lex.europa.EU/legal-content/ES/TXT/?uri=CELEX:22017A0114(01) [en adelante “AECG”]; Tratado de Libre Comercio entre la Unión Europea y la República de Singapur, 15 de octubre, 2018. Extraído de https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/ALL/?uri=COM%3A2018%3A0196%3AFIN [en adelante “TLC entre la UE y Singaput”]; Borrador del Tratado de Libre Comercio entre la Unión Europea y la República Socialista de Viet Nam. Extraído de https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/?qid=1551257348905&uri=CELEX:52018PC0691 [en adelante “TLC entre la UE y Viet Nam”].

[22] En algunos tratados recientes, los Estados aclararon que la “mera” violación de las expectativas legítimas no infringirán dicho tratado. Véase: Acuerdo entre los Estados Unidos de América, los Estados Unidos Mexicanos y Canadá, 30 de noviembre de 2018, Artículo 14.6. Extraído de https://www.gob.mx/T-MEC/acciones-y-programas/textos-finales-del-tratado-entre-mexico-estados-unidos-y-canada-t-mec-202730?state=published y el Tratado de Libre Comercio entre los Estados Unidos y la República de Corea, 30 de junio, 2007, revisado el 1 de enero, 2019, Artículo 11.5(4). Extraído de https://ustr.gov/sites/default/files/uploads/agreements/FTA/korus/Chapter_Eleven_Investment.pdf

[23] AECG, nota 20 supra, Artículo 8.9 (2); TLC entre la UE y Singapur, nota 20 supra, Artículo 2.2(2); véase también, con una formulación ligeramente diferente, TLC entre la UE y Viet Nam, nota 20 supra, Artículo 13 bis (2).

[24] Mamidoil Jetoil Greek Petroleum Products Société S.A. vs. la República de Albania, Caso del CIADI No. ARB/11/24 Laudo, 30 de marzo, 2015. Extraído de https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw4228.pdf; Charanne Construction vs. España, nota 11 supra.

[25] Charanne Construction vs. España, nota 11 supra, párrafo 505.

[26] Isolux Netherlands, BV vs. el Reino de España, nota 11 supra, párrafo 781.