Demandas contra Albania desestimadas por tribunal del CIADI ya que Anglo-Adriatic Group no poseía una inversión protegida
Anglo-Adriatic Group Limited vs. la República de Albania, Caso del CIADI No. ARB/17/6
Un tribunal del CIADI decidió que no poseía jurisdicción para decidir sobre las demandas entabladas contra Albania por Anglo-Adriatic Group (AAG), una empresa constituida en las Islas Vírgenes Británicas. Los árbitros emitieron el laudo el 7 de febrero de 2019.
Antecedentes y demandas
La empresa Anglo Adriatika Investment Fund (AAIF) fue creada en 1996 para participar en el proceso de privatización post soviético de Albania. La mitad de sus acciones pertenecían a cuatro accionistas no albanos, mientras que un ciudadano albano poseía la otra mitad.
En el mismo año, AAG fue registrada en las Islas Vírgenes Británicas con el principal propósito comercial de tener acciones en AAIF. AAG sostiene que realizó dos inversiones: primero, los accionistas extranjeros habían declarado en 1996 que poseían sus acciones en fideicomiso para AAG, concediéndole la propiedad efectiva de AAIF (Primera Inversión); segundo, AAG había otorgado préstamos a AAIF (Segunda Inversión).
AAG alegó que Albania impidió que AAIF participara en el proceso de privatización, expropiando indirectamente el valor de AAIF y tratándola de manera discriminatoria en comparación con otros inversores extranjeros y nacionales. En diciembre de 2016, AAG inició el arbitraje basándose en la Ley No. 7764 (Ley de Inversiones Extranjeras) de Albania, la cual dispone el arbitraje en el CIADI.
En el laudo, los árbitros trataron dos temas: (1) si AAG era propietaria de la Primera Inversión y (2) si la Segunda Inversión calificaba como una inversión protegida bajo la Ley de Inversiones Extranjeras.
AAG no poseía acciones en AAIF
AAG argumentó que realizó una inversión protegida al recibir la propiedad efectiva de las acciones adquiridas por los accionistas extranjeros en 1996.
El tribunal aplicó una prueba de tres pasos para evaluar si tenía jurisdicción para atender el caso: (1) si existía una inversión protegida; (2) si existía un inversor protegido; y (3) si el inversor protegido poseía la inversión protegida. La carga de la prueba del cumplimiento de estos requisitos recaía sobre AAG, siguiendo el razonamiento del tribunal del caso Phoenix Action vs. la República Checa.
Según los árbitros, AAG demostró la existencia de AAIF y de sus acciones de propiedad extranjera, así como la contribución de capital, satisfaciendo así el primer requisito. Además, concluyeron que AAG estableció que era una persona jurídica constituida de conformidad con las leyes de un país extranjero, calificando como un inversor protegido. Sin embargo, concluyó que AAG no cumplió con el último requisito, ya que no probó que era la propietaria o titular de las acciones de propiedad extranjera.
AAG alegó que las acciones habían sido transferidas a través de cuatro escrituras de fideicomiso regidas por el derecho inglés. El tribunal definió el fideicomiso del common law como “una relación jurídica creada por un ‘fideicomitente’ por medio de la cual las acciones […] son colocadas bajo la propiedad de un ‘fideicomisario’ para el beneficio de un ‘beneficiario’” (párrafo 226). Al analizar estos documentos, los árbitros verificaron que AAG aparecía tanto como fideicomitente como beneficiario. Por lo tanto, las escrituras de fideicomiso no respaldaban la postura de AAG de que los accionistas extranjeros transfirieron la propiedad efectiva de sus acciones a AAG.
Asimismo, el tribunal consideró si la Ley No. 7979 (Ley de Fondos de Inversión) de Albania requería que la transferencia de acciones fuera registrada ante las autoridades dentro de un plazo de diez días, y que la identidad de los accionistas debía ser reportada cada trimestre. Aun así, no había evidencia de que ni AAIF ni AAG hubieran informado la supuesta transferencia de las acciones de propiedad extranjera.
Finalmente, los árbitros concluyeron que no había prueba de que AAG hubiera pagado una contraprestación adecuada a los accionistas extranjeros a cambio de la transferencia. Basándose en el caso KT Asia vs. Kazajstán, sostuvieron que un inversor que no haya pagado contraprestación alguna no se encuentra facultado para recibir la protección de sus inversiones.
Por lo tanto, el tribunal concluyó que AAG no probó que los accionistas extranjeros transfirieron la titularidad de sus acciones o que AAG haya pagado contraprestación alguna a cambio de las acciones. Por ende, dictaminó que AAG no poseía la Primera Inversión y que el tribunal no poseía jurisdicción.
AAG no realizó una inversión protegida
AAG también alegó que había realizado una inversión protegida, dado que prestó a AAIF la suma de USD 5.334.133 para cubrir sus gastos operativos. Para demostrar la existencia de los préstamos, AAG elaboró un documento denominado “Acuerdo Continuo de Financiamiento” (en inglés, Ongoing Funding Agreement) y una planilla detallando los gastos operativos de AAIF.
El tribunal revisó la investigación de tres pasos y concluyó que AAG no probó el primer requisito –la existencia de una inversión protegida. Los árbitros concluyeron que el Acuerdo Continuo de Financiamiento meramente establecía la posibilidad de ofrecer préstamos en el futuro; pero no probó que AAG realmente le haya dado dinero a AAIF. Además, según el tribunal, la planilla de los gastos operativos tampoco demostró cómo o cuándo AAG cubrió esos gastos. Además, el tribunal consideró que sería fácil para una empresa que otorga un préstamo de más de USD 5 millones generar evidencia convincente del dinero transferido.
Independientemente de no probar la existencia de los préstamos, el tribunal sostuvo que únicamente las inversiones realizadas conforme al derecho albanés califican como inversiones extranjeras protegidas bajo la Ley de Inversiones Extranjeras. Sin embargo, remarcó que el derecho albanés en vigencia cuando supuestamente se realizó la inversión prohibía que fondos de inversión, tales como AAIF, recibieran cualquier tipo de préstamo o pidieran dinero prestado. Entonces, los préstamos que AAG presuntamente otorgó a AAIF habrían sido realizados en violación de la Ley de Fondos de Inversión de Albania.
Los árbitros concluyeron que AAG no realizó una inversión protegida, porque no demostró los préstamos supuestamente concedidos a AAIF y porque, de ser probados, la inversión habría sido realizada en violación del derecho albanés.
Decisión y costos
El tribunal concluyó que AAG no poseía acciones en AAIF y que, de todas formas, no realizó una inversión protegida bajo la Ley de Inversiones Extranjeras de Albania. Por lo tanto, el CIADI no posee jurisdicción y el tribunal no tiene competencia para decidir sobre las demandas presentadas por AAG.
Los árbitros se basaron en el Artículo 61(2) del Convenio del CIADI y ordenó a AAG el pago de todos los costos del arbitraje. Sin embargo, considerando que las demandas de AAG no eran irrazonables, decidió que cada parte debía asumir sus propias costas y gastos legales.
Notas: Los árbitros fueron Juan Fernández-Armesto (árbitro presidente designado por los co-árbitros, nacional español), Georg von Segesser (designado por la demandante, nacional suizo) y Brigitte Stern (designada por la demandada, nacional francesa). El laudo del 7 de febrero de 2019 está disponible en https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw10349.pdf
Pietro Benedetti Teixeira Webber es abogado en Judith Martins-Costa Advogados (Porto Alegre, Brasil). También es Presidente de la Asociación brasileña de Estudiantes de Arbitraje (ABEArb).
