Demandas de expectativas legítimas de inversores contra Italia desestimadas por falta de compromisos específicos

Blusun S.A., Jean-Pierre Lecorcier y Michael Stein vs. la República de Italia, Caso del CIADI No. ARB/14/3

El 27 de diciembre de 2016, un tribunal del CIADI constituido bajo el TCE emitió su laudo, desestimando todas las demandas de los inversores. Notablemente, este fue el primer laudo de arbitraje de inversión presentado contra Italia a raíz de la reforma italiana del sector de energía solar.

Antecedentes y demandas

Los demandantes fueron Blusun S.A., una empresa tenedora de acciones constituida en Bélgica, y sus accionistas, Jean-Pierre Lecorcier, ciudadano francés y Michael Stein, nacional alemán. Blusun fue constituida en 2009 para emprender un proyecto de energía de 120 MW en Puglia, Italia, a través de dos filiales italianas, Eskosol y SIB. Una de las principales fuentes legislativas cuando los demandantes invirtieron en el proyecto era el Decreto Legislativo 387/2003 promulgado en enero de 2004, el cual establecía un procedimiento de autorización simplificado para la construcción de las plantas operadas con energías renovables.

Los inversores disputaron una serie de medidas tomadas por las autoridades italianas entre 2010 y 2012, incluyendo la decisión del Tribunal Constitucional de 2010, que declaró inconstitucionales las disposiciones del Decreto Legislativo 387/2003; el Decreto Romani de marzo de 2011, que limitó la aplicación de las tarifas reguladas durante ese período de tiempo; y la Cuarta Cuenta de Energía de abril de 2011, que introdujo más cambios al programa de tarifas reguladas. Los demandantes afirmaron que las medidas regulatorias y decisiones judiciales de Italia violaron el estándar de TJE bajo el Artículo 10(1) del TCE lo cual tuvo un efecto equivalente a una nacionalización o expropiación conforme al Artículo  13(1) del TCE.

Tribunal desestima objeción jurisdiccional

Italia objetó la jurisdicción del tribunal, negando que los demandantes poseyeran una inversión protegida dado que el proyecto no constituía una inversión sino que únicamente podía ser caracterizado como una actividad previa a la inversión.

Además de remarcar que la construcción de las plantas solares había comenzado, el tribunal especificó que no se trataba de un mero proyecto en papel de carácter especulativo una vez que se tomaron “medidas sustanciales de implementación, incluyendo la asunción del riesgo financiero” (párrafo 269).

Italia también argumentó que las demandas eran inadmisibles ya que los demandantes carecían de “manos limpias” al planear el proyecto porque no condujeron un estudio de impacto ambiental (EIA). El tribunal denegó esta objeción dado que el TCE no requiere que los inversores lleven a cabo un EIA para ningún proyecto propuesto. También observó que si bien el derecho italiano requiere que las plantas de energía solar de gran magnitud completen un proceso de inspección como resultado del cual puede exigirse un EIA, no requiere un procedimiento de EIA para las plantas de pequeña envergadura. Según la opinión del tribunal, dado el carácter “agregativo” del proyecto, existía poca certeza con respecto a la aplicabilidad del procedimiento de inspección (párrafo 276). El tribunal remarcó que no parecía haberse requerido ninguna inspección de las plantas individuales y que el tiempo para realizar un EIA ya había pasado cuando Eskosol adquirió las 12 empresas de desarrollo.

La Comisión Europea presentó un escritoamicus curiae, objetando la jurisdicción del tribunal sobre la controversia intra-UE. Primero, el tribunal señaló que el texto del TCE no excluye asuntos surgidos entre los Estados miembros de la UE, y que dichos Estados no carecen de competencia para asumir obligaciones entre ellos en el tratado. Basándose en una serie de laudos arbitrales donde se rechazaron las objeciones jurisdiccionales intra-UE de manera unánime, el tribunal concluyó que no existía una incompatibilidad entre el TFUE y el TCE, porque las obligaciones entre los Estados miembros de la UE bajo el TCE no habían sido modificadas o sustituidas por el ulterior derecho de la UE.

Tribunal desaprueba demanda de inestabilidad jurídica

El tribunal primero interpretó el compromiso establecido en la primera y segunda oración del Artículo 10(1) del TCE. Sugirió que la obligación de crear condiciones estables contenida en la primera oración forma parte del estándar de TJE, el cual, tal como señalaron anteriormente varios tribunales, es el compromiso principal del Artículo 10(1) en virtud de la segunda oración. El tribunal no estuvo de acuerdo con los criterios sugeridos en el caso Charanne vs. España, es decir, el “interés público” y la “irrazonabilidad”, porque eran muy indefinidos; sin embargo, el tribunal adhirió al concepto de “desproporcionalidad” ya que conlleva limitaciones en sí mismo y es más definido.

Al analizar las medidas que según se alega causaron la inestabilidad, los tribunales evaluaron cada uno de los actos estatales impugnados por los demandantes y concluyó que ninguno de los mismos eran violatorios del Artículo 10(1). Primero, con respecto a la decisión del Tribunal Constitucional en 2010, el tribunal sostuvo que si bien esta decisión podría haber contribuido a una incertidumbre inicial relativa al mercado, nunca generó dudas sobre el régimen jurídico aplicable. Según el tribunal, al proceder con sus inversiones, pese a que la impugnación constitucional estaba pendiente, los demandantes tomaron el riesgo a cuenta propia.

Segundo, el tribunal concluyó que si bien la reducción de las tarifas reguladas introducida por el Decreto Romani y la Cuarta Cuenta de Energía fue sustancial, se aplicó en respuesta a una necesidad fiscal genuina y no era en sí paralizante o inhabilitante . Por lo tanto, dictaminó que las medidas no eran desproporcionadas.

Finalmente, con respecto a la orden de interrupción de obra que fue “la estocada final al proyecto”, según alegaron los demandantes (párrafo 351), el tribunal sostuvo que el episodio de interrupción de obra no creó una inestabilidad jurídica ya que fue temporaria, estaba motivada jurídicamente, y de conformidad con un proceso debido de derecho. Además, la orden no fue arbitraria o discriminatoria, pero sí recaía “dentro del rango o riesgo jurídico de una empresa industrial, en particular un riesgo fundado en bases regulatorias discutibles” (párrafo 360).

Demanda de expectativas legítimas rechazada por falta de compromisos específicos

Los inversores alegaron que varias representaciones realizadas por Italia dieron lugar a expectativas legítimas, y que su inversión, basada en tales representaciones, se vio frustrada debido a la última legislación de Italia (párrafos 165–168). El principal argumento de Italia se basó en la falta de vínculo causal entre la conducta del Estado y el fracaso del proyecto.

El tribunal coincidió con la opinión expresada en los casos Charanne vs. España, El Paso vs. Argentinay Philip Morris vs. Uruguay, donde los tribunales hicieron una distinción entre una ley y una promesa o compromiso contractual y se rehusó a “consagrar leyes como promesas” (párrafos 367–371). El tribunal subrayó que en ausencia de un compromiso específico, el Estado no tenía obligación de otorgar subsidios tales como las tarifas reguladas, o mantenerlos inmutables una vez que fueron otorgados. El tribunal, sin embargo, agregó una excepción a esta regla remarcando que la modificación debe ser hecha de manera que “no sea desproporcionada a los fines de la enmienda legislativa, y que debía considerar debidamente intereses razonables de confianza de los receptores que pueden haber comprometido recursos sustanciales basándose en el régimen anterior” (párrafos 319, 372).

El tribunal opinó que las expectativas en este caso tenían menos fuerza. Según su opinión, Italia no realizó un compromiso especial con respecto a la extensión y operación de las tarifas reguladas, ni garantizó específicamente que las leyes pertinentes quedarían inmutables.

Tribunal rechaza demanda de expropiación

Los demandantes argumentaron que las medidas promulgadas por Italia tuvieron un efecto equivalente a una nacionalización o expropiación, provocando la pérdida total del valor de la inversión. Alegaron que la tierra ya no podía ser utilizada a los fines del proyecto y que las subestaciones estaban desconectadas y no servían más.

El tribunal remarcó que las leyes promulgadas por Italia habían cambiado significativamente los términos establecidos en la anterior legislación sobre el sector de energías verdes de manera no discriminatoria. El proyecto de los demandantes, tal como observó el tribunal, estaba “radicalmente incompleto” y, por lo tanto, nunca “calificó para beneficiarse de una tarifa regulada” (párrafo 401). Por consiguiente, el tribunal sostuvo que el valor original de la tierra había sido conservado después del fracaso del proyecto y que el argumento del inversor únicamente habría sido valido si hubiera habido un proyecto completado ya facultado para recibir el beneficio de la tarifa regulada.

Por las razones antes mencionadas, el tribunal desestimó todas las demandas de los demandantes en base al fondo de la controversia. Ordenó a Italia el pago de USD 29.410,69 a los demandantes como parte de los costos del procedimiento.

Notas: El tribunal estuvo compuesto por James Crawford (presidente designado por las partes, nacional australiano), Stanimir Alexandrov (designado por los demandantes, nacional búlgaro) y Pierre-Marie Dupuy (designado por la demandada, nacional francés). El laudo está disponible en https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw8967.pdf

Xiaoxia Lines alumna becaria del IFD de la Universidad de Nueva York en el Programa de Inversiones para el Desarrollo Sostenible del IISD.