Tribunal del CIADI constituido en virtud de cláusula de NMF declara a Turkmenistán culpable por violación de TJE por exigir a inversores que presenten un «smeta», cálculo de gastos requerido por el derecho de Turkmenistán

Garanti Koza LLP vs. Turkmenistán, Caso del CIADI No. ARB/11/20

El 19 de diciembre de 2016, un tribunal del CIADI ordenó a Turkmenistán que pagara una compensación por la denegación de TJE a Garanti Koza, una empresa británica controlada en última instancia por nacionales turcos.

Antecedentes fácticos y demandas

En 2007, Garanti Koza fue otorgada un contrato para construir 28 de 119 puentes, a lo largo de la autopista entre las ciudades de Mary y Turkmenabad, por la suma total de USD 100 millones. El laudo del contrato entre la empresa estatal de Turkmenistán, Turkmenavtoyollary (TAY) y Garanti Koza fue aprobado por el Decreto Presidencial No. 9429.

Tanto el contrato como el decreto requerían que Garanti Koza completara la obra en octubre de 2008. El comienzo de las obras en los puentes fue programado para el 1 de mayo de 2008, pero en realidad comenzaron el 25 de julio de 2008. Garanti Koza justificó esta demora porque TAY se negó a pagar las facturas correspondientes.

TAY argumentó que la solicitud de pago de Garanti Koza no fue rechazada debido a una demora en la finalización del proyecto, sino porque no había presentado un smeta —documento que contiene un cálculo estimado de gastos, comúnmente utilizado en los países post soviéticos—. Pese a que el contrato no menciona el smeta, Turkmenistán alegó que el contrato estaba regido por el derecho de dicho país, el cual requiere que Garanti Koza presentara un smeta de todas formas.

En 2010, TAY celebró un contrato e indicó al Fiscal General de Turkmenistán que inicie un procedimiento contra Garanti Koza en el Tribunal Arbitrazh (Comercial) de Turkmenistán, el foro designado por el contrato. Al día siguiente, el tribunal adoptó una orden que declaraba una medida provisional sobre los bienes de Garanti Koza, otorgando a TAY una garantía por las sumas que le pertenecían a través de Garanti Koza.

Garanti Koza inició un arbitraje en el CIADI en 2011, impugnando la compatibilidad de estas medidas con el TBI de 1995 entre el Reino Unido y Turkmenistán. Alegó que las medidas de Turkmenistán violaron, entre otros, los estándares de expropiación, TJE y protección y seguridad plenas (PSP) bajo el TBI.

Jurisdicción: tribunal importa consentimiento a arbitraje en el CIADI a través de cláusula de NMF

El Artículo 8(2) del TBI identifica tres reglas de arbitraje por medio de las cuales un inversor y Turkmenistán pueden acordar conjuntamente referir la controversia a: el CIADI, la CCI o la CNUDMI. El Artículo 8(2) también reza que, si “no hay acuerdo con respecto a uno de los procedimientos alternativos antes mencionados”, la controversia deberá ser sometida por el inversor a arbitraje bajo el Reglamento de la CNUDMI.

Turkmenistán argumentó que nunca acordó referir su controversia con Garanti Koza a arbitraje ante el CIADI y, por lo tanto, que el tribunal del CIADI carecía de jurisdicción para atender la controversia; la misma únicamente puede ser atendida por un tribunal de la CNUDMI. Además, bajo el Convenio del CIADI, el consentimiento de Turkmenistán a arbitraje en el CIADI debe ser expresado por escrito, lo cual está manifiestamente ausente en la controversia con Garanti Koza.

Garanti Koza argumentó que el consentimiento de Turkmenistán a someter la controversia a arbitraje en el CIADI puede ser creado por medio de la cláusula de NMF del TBI. Dado que otros inversores —por ejemplo, los inversores suizos bajo el TBI entre Suiza y Turkmenistán— pueden elegir arbitrar sus controversias en el CIADI, Garanti Koza reclamó que debía ser otorgada la misma posibilidad.

La mayoría del tribunal confirmó su jurisdicción sobre la controversia, dado que Turkmenistán:

1. Consintió en el TBI entre el Reino Unido y Turkmenistán someter las controversias de inversión a arbitraje internacional.
2. Prometió brindar a los inversores británicos y sus inversiones un trato no menos favorable que el otorgado a los inversores de otros Estados y sus inversiones.
3. Dispuso expresamente que el trato de NMF “deberá aplicarse” a la disposición de solución de controversias del TBI.
4. Brindó a los inversores de terceras partes, específicamente a Suiza, la posibilidad irrestricta de elegir entre el Arbitraje en el CIADI y el Arbitraje en la CNUDMI.

La árbitro Laurence Boisson de Chazournes agregó una opinión disidente, señalando que el consentimiento no puede “se importado de un tratado a otro” (pág. 22). Consideró, a los efectos de confirmar la jurisdicción del tribunal, que ante todo se debe analizar “si el consentimiento a arbitraje en el CIADI se encuentra o no establecido bajo el TBI entre el Reino Unido y Turkmenistán” (pág. 22). Asimismo, argumentó que en la controversia con Garanti Koza el consentimiento a arbitraje en el CIADI estaba ausente.

Definición de inversión: el test Salini no se aplica al arbitraje en el CIADI

Turkmenistán también objetó la existencia de una inversión. Basándose en el test Salini, el Estado argumentó que Garanti Koza no cumplió con los criterios de riesgo, duración y contribución.

Garanti Koza cuestionó la aplicación del test Salini en el contexto del CIADI. Alternativamente, argumentó que el tribunal debería seguir la opinión de los casos del CIADI que consideran el test como una serie de características flexibles y liberales. Aun así, Garanti Koza sostuvo que su inversión pasaba el test Salini.

El tribunal subrayó que el Artículo 1(a) del TBI define la “inversión” como “toda clase de bienes” y brinda una lista ilustrativa no exclusiva de bienes. Concluyó que Garanti Koza negoció un contrato para construir puentes en Turkmenistán, puso recursos en el país, y realmente construyó varios puentes; por lo tanto, sus actividades calificaban como inversiones.

Notablemente, el tribunal se rehusó a aplicar el test Salini. Según el tribunal, el término “inversión” tal como es utilizado en el Convenio del CIADI se refiere a la definición de inversión en el TBI aplicable. El tribunal concluyó que al cumplir con la definición de inversión del TBI entre el Reino Unido y Turkmenistán, la inversión de Garanti Koza cumplía con la definición de inversión del Convenio del CIADI.

Existencia de inversor protegido: lugar de constitución es más importante

Turkmenistán también alegó que Garanti Koza no era un inversor británico. Argumentó que Garanti Koza no emprendió acciones por cuenta propia; en cambio, la oferta fue presentada y la licitación fue obtenida por completo en base a la reputación y trayectoria de Garanti Koza İnşaat (GKI), su empresa matriz turca. Los gerentes de Garanti Koza no se presentaron como representantes de la empresa británica desconocida, sino más bien, como representantes de GKI, una empresa constructora turca muy conocida y con vasta experiencia.

Garanti Koza argumentó que ella misma, no GKI, realizó la inversión en Turkmenistán. Se basó, entre otras cosas, en el hecho de que el contrato fue celebrado entre Turkmenistán y Garanti Koza y aprobado por más de nueve autoridades del Gobierno de Turkmenistán.

El tribunal concluyó que el TBI no contiene una definición específica de “inversor”, sino que sus disposiciones sustantivas protegen “las inversiones de nacionales o empresas de otra Parte Contratante”. Según el tribunal, Garanti Koza satisfizo el único requisito del TBI de colocar sus inversiones bajo la protección del tratado, es decir, que fue constituida en el Reino Unido.

Debate sin fin: demandas con respecto al tratado y al contrato

Turkmenistán también refutó que el CIADI no era el foro adecuado para resolver una controversia puramente contractual, sino que la misma debía ser sometida al Tribunal Arbitrazh (Comercial) de Turkmenistán, seleccionado por las partes del contrato.

Sin embargo, el tribunal coincidió con Garanti Koza que el CIADI era el foro adecuado, ya que las causas de acción surgieron de las disposiciones del TBI, no del contrato. El tribunal también aceptó el efecto “elevador” de las cláusulas paraguas, aplicando el significado habitual conforme al Artículo 31 de la VCLT.

Expropiación: las medidas de Turkmenistán recaen dentro del procedimiento jurídico bajo el derecho interno

Garanti Koza reclamó que las medidas de Turkmenistán constituían una expropiación directa e indirecta. También propuso importar otro requisito de expropiación lícita del Artículo 5 del TBI entre Francia y Turkmenistán, es decir, que una expropiación no debe contradecir un compromiso específico del Estado receptor.

Sin embargo, el tribunal rechazó dicha propuesta así como las demandas de expropiación de Garanti Koza. Concluyó que la cancelación del contrato y la confiscación de la fábrica y el equipamiento de Garanti Koza fue una cuestión de proceso jurídico ordinario bajo el derecho de Turkmenistán, luego del incumplimiento de Garanti Koza bajo el contrato.

TJE y PSP: imponer smeta a los inversores extranjeros es injusto e inequitativo

El tribunal dictaminó que la insistencia de Turkmenistán de que las facturas de pago de Garanti Koza se ajusten al smeta era una violación de la obligación de TJE de Turkmenistán. Subrayó que dicha insistencia sobre la facturación conforme al smeta forzó a Garanti Koza a elegir entre presentar facturas precisas, y por lo tanto, aceptar una compensación menor a la que había negociado, o manipular sus facturas para recibir la compensación plena que TAY había acordado pagar. El tribunal consideró que utilizar el poder gubernamental para colocar al inversor en una situación como tal es esencialmente injusto y, por lo tanto, constituye una violación del TJE.

El tribunal se negó a tratar la demanda de PSP ya que se superponía sustancialmente con las presentaciones de Garanti Koza sobre TJE. También rechazó las demandas de Garanti Koza por la cancelación del contrato, la pérdida de su fábrica y equipamientos así como las sanciones impositivas impuestas por Turkmenistán.

Costos y daños

El tribunal otorgó daños al inversor por USD 2.529.900 debido al requerimiento de Turkmenistán de utilizar el smeta. Remarcó que pese a que Garanti Koza ganó el arbitraje, únicamente le otorgó alrededor del cinco por ciento de la compensación solicitada; de esta manera, el tribunal denegó la solicitud de reembolso de Garanti Koza por sus costas y gastos legales. Cada parte debió pagar sus propias costas legales.

Notas: El tribunal estuvo compuesto por John M. Townsen (nacional estadounidense, presidente designado por la Presidencia del Consejo Administrativo del CIADI), George Lambrou (nacional griego y residente británico, designado por la demandante) y Laurence Boisson de Chazournes (nacional francesa y suiza, designada por el demandado). La decisión sobre la objeción a la jurisdicción por falta de consentimiento, el laudo y la opinión disidente de la árbitro Boisson de Chazournes están disponibles en https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw8189_12.pdf

Ksenia Koroteeva es candidata a MIDS LL.M. en Solución de Controversias Internacionales en Ginebra. Anteriormente, trabajó como asesora legal y secretaria del tribunal del Centro de Arbitraje Ruso (RAC).