Kenia vence en arbitraje de TBI: demandas de inversor británico desestimadas debido a falta de Estudio de Impacto Ambiental
Cortec Mining Kenya Limited, Cortec (Pty) Limited y Stirling Capital Limited c. la República de Kenia, Caso del CIADI No. ARB/15/29
El 22 de octubre de 2018, un tribunal del CIADI constituido en virtud del TBI entre el Reino Unido y Kenia emitió su laudo, desestimando todas las demandas y ordenando a los inversores británicos que paguen a Kenia la mitad de sus costas legales, más los costos del arbitraje del CIADI. Es de notar que el tribunal confirmó que la evaluación de impacto ambiental (EIA) fue uno de los requisitos para una inversión lícita según el derecho de Kenia.
Antecedentes y demandas
Las demandantes fueron Cortec Mining Kenya Limited (CMK), una empresa privada constituida en Kenia, y sus accionistas mayoritarias, Cortec (PTY) Limited y Stirling Capital Limited, dos empresas británicas. Las demandantes comenzaron a invertir en un proyecto minero en Mrima Hill en Kenia desde el 2007 y obtuvieron su Licencia Especial de Prospección (SPL 256) en 2008, la cual expiró en diciembre de 2014 luego de dos renovaciones. Según los inversores, también obtuvieron la Licencia Especial de Minería 351 (SML 351) en marzo de 2013 basada en la SPL 256.
En agosto de 2013, el gobierno recién electo de Kenia investigó y suspendió varios cientos de licencias mineras emitidas durante el “período de transición”, incluyendo la SML 351 de los inversores debido a “quejas en torno al proceso”. Según los inversores, esto constituyó una revocación de su licencia.
En su solicitud de arbitraje de 2015 y las posteriores presentaciones al tribunal, los inversores reclamaron que la revocación de la SML 351 (su “principal activo”) constituyó una expropiación directa en contraposición a lo establecido en el TBI entre el Reino Unido y Kenia.
Solicitud prematura de licencia minera por inversores en ausencia de EIA
Antes de abordar las cuestiones jurisdiccionales, el tribunal analizó la relación entre la SPL 256 y la SML 351. Ratificó que la SPL 256 requería a CMK que elaborase un informe sobre la viabilidad del proyecto minero y un EIA antes de solicitar la licencia minera, de conformidad con la Ley de Minería y las Regulaciones sobre Impacto Ambiental (Evaluación y Auditoría) de Kenia (párrafo 104). El tribunal desestimó el Estudio de Viabilidad del Proyecto de Minería realizado precipitadamente por las demandantes, afirmando que no cumplía con las prácticas estándar de la industria (párrafo 129).
Los inversores respondieron que un funcionario del gobierno de Kenia, el Sr. Langwen, aprobó el EIA cuatro meses después de la emisión de la SML 351 por el Sr. Masibo, Comisionado de Minas y Geología. Alegaron que Masibo también tenía la capacidad de convertir el EIA, de una condición previa a la solicitud de CMK de la licencia minera, en una condición posterior que podría ser cumplida después de la emisión de la SML 351.
Favoreciendo a Kenia, el tribunal afirmó que la licencia del EIA es una condición que precede a la emisión de una licencia especial de minería, conforme al derecho keniano. También concluyó que las “cartas de aprobación” de Langwen demostraban que CMK no tenía la aprobación al momento de emisión de la SML 351 y que en realidad no tenía la autoridad para emitir cartas de esta índole. Por lo tanto, el tribunal sostuvo que los inversores no condujeron un EIA que les permitiera obtener una licencia minera válida.
Tribunal trata acusaciones de corrupción por Kenia
Kenia alegó que Jacob Juma, un empresario contratado por las demandantes para solicitar la licencia, trabajó junto con el Delegado Masibo de manera corrupta para emitir la SML 351. Kenia presentó una declaración de un testigo que demostraba que Juma “tenía un historial de pago de sobornos al Comisionado Masibo” (párrafo 183).
El tribunal no consideró convincente la declaración del testigo como prueba de corrupción. También determinó que Juma había fallecido, y que Masibo no tuvo la oportunidad de explicar su conducta y participar en un careo. El tribunal no se mostró convencido para aceptar la acusación de corrupción contra Masibo en ausencia de un proceso debido.
Tribunal afirma que la inversión fue realizada de buena fe
El tribunal confirmó su jurisdicción en virtud del Artículo 25 del Convenio del CIADI y del Artículo 8 del TBI entre el Reino Unido y Kenia. También citó el caso Phoenix vs. La República Checa y, particularmente, hizo referencia a los criterios utilizados en ese caso (es decir, los activos invertidos de conformidad con las leyes del Estado receptor; y los activos invertidos de buena fe) para definir una “inversión protegida”.
Kenia alegó que la conducta de las demandantes violó el principio de buena fe refiriéndose a los casos Inceysa vs. El Salvador y Khan vs. Mongolia, los cuales comparten la misma máxima: nemo auditur propriam turpitudinem allegans (“nadie puede beneficiarse de su propio fraude”).
Sin embargo, el tribunal no se mostró convencido por esta afirmación. Además de reiterar que las acusaciones de corrupción eran infundadas, agregó que otras acusaciones de mala fe de demandantes no fueron comprobadas como para cumplir con el estándar de “cálculo de probabilidades” (párrafo 308). Por lo tanto, el tribunal concluyó que no hubo mala fe.
TBI entre el Reino Unido y Kenia contiene obligación implícita de cumplimiento con derecho interno
Citando el caso Bear Creek vs. Perú, las demandantes afirmaron que el cumplimiento regulatorio no es un asunto jurisdiccional ya que no hay un requisito expreso de legalidad en el TBI entre el Reino Unido y Kenia (párrafo 314). Kenia, a su vez, se refirió extensamente al caso Phoenix, en el cual se determinó que el cumplimiento con el derecho interno es exigido aun cuando esto no se encuentre expresamente requerido en el TBI pertinente.
El tribunal confirmó que tanto el Convenio del CIADI como el TBI únicamente protegían las “inversiones lícitas”. También reconoció la incongruencia en el texto y propósito entre el TBI y el Convenio del CIADI para determinar si el Estado receptor debería ser responsable por una inversión “creada en desobediencia de sus leyes destinadas fundamental[mente] a proteger intereses de orden público tales como el medio ambiente” (párrafo 333). Se debe remarcar que el tribunal dictaminó que un lenguaje “explícito” a este respecto no era necesario y sostuvo que las inversiones deben ser realizadas “de conformidad con las leyes de Kenia” para estar protegidas (párrafo 333).
Tribunal aplica prueba de caso Kim para invalidar SML 351 emitida por Masibo
Como un argumento alternativo, las demandantes afirmaron que, aunque el tribunal tratase el cumplimiento como una cuestión de jurisdicción, debería aplicar el principio de proporcionalidad establecido en el caso Kim vs. Uzbekistán para rechazar las “ilegalidades” alegadas como fundamento de las “duras consecuencias” de denegar protección en virtud del tratado (párrafo 316). Kenia se basó en un fallo de un tribunal interno que sostiene que Masibo no tenía autoridad para emitir la licencia conforme al derecho keniano. Este fallo judicial, según la opinión de Kenia, no fue sometido al escrutinio del tribunal arbitral.
Tal como lo sugirieron los inversores, el tribunal aplicó el enfoque de tres etapas del principio de proporcionalidad del caso Kim para evaluar el impacto de las ilegalidades alegadas. En Kim, el tribunal primero evaluó la relevancia de la obligación supuestamente incumplida por el inversor; segundo, analizó la gravedad de la conducta del inversor; y tercero, evaluó si las consecuencias jurídicas de tal conducta son proporcionales a la severidad de denegar acceso a las protecciones del TBI (párrafos 406–408 de la decisión sobre jurisdicción en el caso Kim).
El tribunal del caso Cortec primero confirmó la importancia de la legislación ambiental en el proyecto Mrima Hill, el cual presenta una vulnerabilidad ambiental especial. Sostuvo que el incumplimiento con el marco regulatorio para su protección era una falta grave. Si bien algunos expertos jurídicos de Kenia apoyaron las teorías de “esperar y ver” y “convivencia” (“live together”) para tratar el EIA, el tribunal no dudó en confirmar que el EIA debería haber sido completado antes de la emisión de la licencia, conforme al derecho keniano.
De esta manera, el tribunal aceptó la conclusión de los tribunales kenianos de que la SML 351 era inválida desde el principio bajo el derecho de Kenia. Como una nota adicional, el tribunal agregó que no debería otorgarse protección a la SML 351 en base a los méritos aun cuando ésta no fuera inválida, dado que Masibo abusó de su autoridad en contraposición con el derecho keniano.
Tribunal rechaza demandas de inversores y otorga a Kenia la mitad de los costos reclamados
Después de concluir, tanto en términos de jurisdicción como de los méritos, que la SML 351 no era una inversión protegida, el tribunal desestimó todas las demandas de los inversores. Por lo tanto, ordenó a los mismos el pago de la mitad de los costos reclamados por Kenia, considerando que el alegato de la “objeción por corrupción” y demás conductas relativas a la culpabilidad de Kenia no fueron probados durante el procedimiento arbitral.
Notas: El tribunal estuvo compuesto por Ian Binnie (presidente designado por las partes, nacional canadiense), Kanaga Dharmananda (designado por las demandantes, nacional australiano) y Brigitte Stern (designada por la demandada, nacional francesa). El laudo está disponible en https://www.italaw.com/cases/3974. La decisión sobre jurisdicción del caso Kim c. Uzbekistán del 8 de marzo de 2017 está disponible en https://www.italaw.com/cases/5403
Xiaoxia Lin es Becaria de Finanzas y Desarrollo Internacional de la Facultad de Derecho de la Universidad de Nueva York en el Programa de Inversión para el Desarrollo Sostenible del IISD.
