Una Revisión Crítica del Debate sobre Facilitación de Inversiones

El debate sobre facilitación de las inversiones (FI) es relativamente nuevo, aunque se ha intensificado desde que Brasil, Argentina, Rusia y China, entre otros, impulsaron este tema en el ámbito multilateral[1]. Estos países presentaron propuestas durante 2017 para que la FI fuera incluida en la 11va Conferencia Ministerial de la OMC, pero finalmente otros países como Estados Unidos, Sudáfrica, India y los países ALBA (Bolivia, Cuba y Venezuela) bloquearon su inclusión. Por su parte China la impulsó en el proceso de organización del G20 en Hamburgo (2017), pero allí también fue bloqueada[2].

La FI es un término laxo e impreciso. Engloba acciones regulatorias, roles institucionales y procedimientos administrativos con el fin de facilitar la entrada, operación y salida de los inversores. No existe una definición común ni un listado determinado de reglas para facilitar las inversiones. Hasta ahora, la FI aparece como un cúmulo de principios como “transparencia”, “consistencia” y “previsibilidad”, cuyo objetivo es la modificación de ciertas regulaciones nacionales con el fin de hacer más simple la circulación de las inversiones. Aquí argumentaremos que estos conceptos constituyen un mecanismo que opera al interior de los procesos regulatorios domésticos, lo cual implica no sólo un conjunto de cláusulas sobre el trato que se le debe dar a los inversores extranjeros, como en los tratados de inversión tradicionales, sino que aquí el foco está puesto sobre los procesos para la elaboración de reglas y legislaciones que afectan directamente al inversor.

Es por ello que, mismo si la FI no ha avanzado en algunos foros[3], se trata de un tema que ha llegado para quedarse. La FI incluye un eje que ha sido impulsado con intensidad en los últimos años, que es la tendencia a la simplificación de los trámites administrativos y, especialmente, de los procesos regulatorios para los inversores extranjeros y operadores económicos, con el fin de alivianar la carga regulatoria. En otras palabras, el centro de esta propuesta es la reducción de los costos de operación para los inversores extranjeros, lo cual se lograría mediante la transformación de los procesos administrativos internos. Este fue también el eje de la discusión al interior de la OMC sobre facilitación del comercio, que implica, entre otras cosas, la facilitación, modernización y armonización de los procedimientos de exportación e importación a través de, por ejemplo, medidas para la cooperación efectiva entre las autoridades aduaneras.

Pero además de la facilitación administrativa para los inversores, en todas las propuestas presentadas en los foros globales (así como en la que impulsa la OCDE[4]), se han incluido mecanismos que son parte fundamental de la cooperación reguladora, como el término “transparencia”. En este debate, las partes interesadas de la inversión extranjera, sean privadas u otros Estados, tendrían la posibilidad de participar en el proceso de elaboración de nuevas regulaciones que se vinculen con la inversión extranjera. Esto implica un alto riesgo de que se reduzcan los estándares sociales, medioambientales y de derechos humanos a partir de la presión del sector privado[5], en su búsqueda por reducir los costos de operación y ampliar su margen de acción al interior de los territorios nacionales.

La cooperación reguladora: El corazón del debate sobre facilitación de las inversiones

La FI no detalla un sistema de protección para las inversiones, pero sí establece una serie de cambios que los Estados deben realizar, tanto de sus procedimientos administrativos como de sus regulaciones en torno a las inversiones extranjeras. Bajo el término de FI encontramos un nuevo modo de la cooperación reguladora que implica la tendencia a la homogeneización y compatibilización de los sistemas y procesos regulatorios. Entonces, el foco está puesto no sobre las reglas en sí mismas, sino sobre los procesos administrativos para producir dichas reglas. Se trata de minimizar futuras barreras regulatorias a través del establecimiento de procedimientos conjuntos[6].

El instrumento de la cooperación reguladora ya fue incorporado en los nuevos acuerdos mega-regionales como el Tratado Transpacífico (CPTPP) y el Tratado Transatlántico (TTIP), así como también en el TLC entre la Unión Europea y Canadá (CETA). También aparece en el proceso de convergencia entre la Alianza del Pacífico y el MERCOSUR, como el TLC firmado entre Argentina y Chile, bajo el título de “Obstáculos Técnicos al Comercio”[7]. También ha sido impulsado por la Comisión Juncker en la Unión Europea desde 2013 bajo el título de “Better Regulation”. Este tema se vincula directamente con lo que la OCDE considera como las “buenas prácticas regulatorias”, cuyos principios son: transparencia, consulta, estudios de impacto y maximización de beneficios.

Varios de estos principios aparecen también en las propuestas de FI presentadas en la OMC en 2017, que señalan que la cooperación reguladora es el instrumento más potente dentro de esta discusión. Se trataría de un conjunto de principios comunes para que los inversores cuenten con un marco “estable, predecible y eficiente”[8], de acuerdo a las propuestas de Brasil y Argentina. Por su parte, China y Rusia sostienen que estos mecanismos sirven para “fomentar el establecimiento de criterios claros y consistentes y procedimientos para el proceso de selección, evaluación y aprobación de la inversión[9]”.

La transparencia implica que los Estados den a conocer leyes, regulaciones, decisiones judiciales y reglamentos administrativos que tengan que ver con la inversión extranjera. También deben establecer un registro de leyes y regulaciones que afecten la inversión. El objetivo es que los inversores tengan mayor facilidad para operar su inversión, haciendo más ligeros los trámites administrativos y el acceso a permisos mediante la implementación de una ventanilla única para trámites, así como el acceso a toda la información necesaria para la inversión mediante un sistema online. Incluso, se ha propuesto el establecimiento de un conjunto de principios comunes sobre el procesamiento de las solicitudes de inversión y la entrega de permisos.

Las partes interesadas entran en escena a partir de la incorporación de la idea de que deben tener la oportunidad de comentar sobre nuevas leyes, regulaciones y políticas que proponga un Estado, así como sobre futuros cambios en las regulaciones previamente existentes. El sector privado tendría un peso decisivo en la legislación de un país, interviniendo directamente en la creación de marcos regulatorios. Por ejemplo, en el TTIP este mecanismo aparece como el principio de notificación y comentario, que implica que las partes interesadas pueden hacer propuestas y deben ser invitadas a comentar sobre regulaciones a través de los puntos de contacto. Los comentarios de estos sectores deberán ser “tomados en cuenta”[10].

En definitiva, no se trata solamente de facilitar las inversiones con mecanismos administrativos más simples, sino que los demás Estados y los propios inversores puedan tener una incidencia en el mecanismo regulador de cada Estado. Sin embargo, en el caso de la FI ninguna de las propuestas explica en detalle cómo este proceso se haría operativo, por lo cual existe un peligroso vacío de definición acerca de un tema clave en la regulación de la inversión extranjera.

Conclusiones

El debate sobre la FI ha llegado para quedarse. Aún si no avanza en el corto plazo, se trata de un tema sobre el que los especialistas en el sistema de protección de las inversiones debemos poner nuestro foco de análisis. Esto es así porque la FI incluye un tema que hoy es común a los nuevos TLC y a los debates en los foros internacionales, que es la cooperación reguladora. Esta discusión se desarrolla actualmente en foros como la OMC y el G20[11], también en organismos como la OCDE y la UNCTAD, y a nivel de grupos de países como la Unión Europea y la Alianza del Pacífico. Como señalamos, aparece asimismo en gran parte de los TLC de nueva generación como el TLC entre Argentina y Chile.

En particular sobre la OMC, la incorporación de la FI significaría la “multilateralización” de la discusión sobre inversiones, lo cual representaría un cambio sustancial para los procesos regulatorios de los Estados miembros. Hasta ahora la OMC ha sido exitosa en remover las barreras al comercio en el nivel de las fronteras. Pero si la FI fuera tomada como acuerdo multilateral, eso implicaría el establecimiento de reglas que reducen la carga administrativa para inversores extranjeros “detrás de las fronteras”, lo que implicaría el movimiento hacia la armonización de los procedimientos para la adopción de regulaciones internas en todos los países miembros. Esto tendría un impacto directo sobre la adopción de estándares internos de los países.

En ese sentido, los países más afectados serían aquellos que tengan el piso más elevado. Por ejemplo, los países que tengan las regulaciones más rígidas para la aceptación de un inversor en áreas consideradas estratégicas o que mantengan ciertos requisitos de desempeño para los inversores extranjeros serían obligados a ajustar su legislación interna a la de los países con regulaciones más laxas. El efecto que esto produce es de una “espiral hacia abajo” generalizada, ya que la presión efectuada por el sector privado podría provocar la reducción de las regulaciones en el sector inversiones a escala global.

Autora

Luciana Ghiotto es Investigadora de CONICET-Argentina con sede en la Escuela de Política y Gobierno de la Universidad Nacional de San Martín (UNSAM), docente de Economía Política Internacional en la Carrera de Relaciones Internacionales (UNSAM). Colaboradora del Transnational Institute (TNI) y miembro de ATTAC Argentina y de la Asamblea Argentina mejor sin TLC.

Notas

[1] Las propuestas al Consejo General de la OMC son:  Rusia: JOB/GC/120 (31 de marzo de 2017); México, Indonesia, Corea, Turquía y Australia (MIKTA): JOB/GC/121 (6 de abril de 2017); Friends of Investment Facilitation for Development (FIFD): JOB/GC/122 (26 de abril 2017); China: JOB/GC/123 (26 de abril de 2017); Argentina y Brasil: JOB/GC/124 (26 de abril de 2017); Brasil: JOB/GC/169 (1er de febrero 2018). Véase Zhang, J. (2018). Investment Facilitation: Making sense of concepts, discussions and processes. Ginebra: IISD. Extraído de https://www.iisd.org/library/investment-facilitation-making-sense-concepts-discussions-and-processes

[2] Ver Ghiotto, L. (2017) La negociación sobre reglas de facilitación multilateral de las inversiones. Documento de Trabajo, Transnational Institute (TNI). Extraído de https://www.tni.org/es/publicacion/la-negociacion-sobre-reglas-para-la-facilitacion-multilateral-de-las-inversiones

[3] Third World Network. (2018, 30 de julio). WTO investment facilitation & technical assistance activities deferred, TWN Info Service on WTO and Trade Issues (Jul18/24). Extraído de https://www.twn.my/title2/wto.info/2018/ti180724.htm

[4] OCDE. (2015). OECD guiding principles for regulatory quality and performance; Extraído de http://www.oecd.org/fr/reformereg/34976533.pdf

[5] European Environmental Citizens Organization for Standardisation (ECOS). (2016). Mutual recognition of standards in TTIP: Another threat to citizens´ welfare and the environment. Extraído de http://ecostandard.org/wp-content/uploads/ECOS-2016-POS-002-TTIP.pdf

[6] Meuwese, A. (2015). Constitutional aspects of regulatory coherence in TTIP: An EU perspective,  Law and Contemporary Problems, 78. Extraído de https://scholarship.law.duke.edu/lcp/vol78/iss4/7

[7] Ghiotto, L. y López, P. (2018). El tratado de libre comercio Argentina-Chile: El camino a un retorno encubierto del ALCA. ALAI Net. Extraído de https://www.alainet.org/es/articulo/194817

[8] Propuesta en OMC de Argentina y Brasil: JOB/GC/124, ya citado.

[9] Propuestas de China y Rusia: Rusia: JOB/GC/120; China: JOB/GC/123, ya citados.

[10] Haar, K. (2015). Cooperating to deregulate. International Trade, CEO. Extraído de  https://corporateeurope.org/international-trade/2015/11/cooperating-deregulate

[11] Además de las propuestas presentadas en la OMC, el tema de FI se ha presentado en otros foros: UNCTAD (2016) Menú de Acción para la Facilitación de Inversiones; en: http://investmentpolicyhub.unctad.org/Upload/Action%20Menu%2023-05-2017_7pm_print.pdf; G-20 (2016) Guiding Principles for Global Investment Policymaking; en: http://www.oecd.org/daf/inv/investment-policy/G20-GuidingPrinciples-for-Global-Investment-Policymaking.pdf; Alianza del Pacífico (2012), Ruta Crítica en materia de Cooperación Reguladora, en: https://alianzapacifico.net/cloudcomputing/iadb-org/serverhosted/alianzapacifico/multimedia/archivos/Anexo-3-Ruta-cr%C3%ADtica.pdf