Objeciones jurisdiccionales de Kosovo prevalecen sobre las demandas de inversor alemán

ACP Axos Capital GMBH vs. la República de Kosovo (Caso del CIADI No. ARB/15/22)

En un laudo del 3 de mayo de 2018, un tribunal de Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI) desestimó las demandas entabladas por la empresa alemana, ACP Axos Capital GMBH (Axos), contra Kosovo después de la cancelación, por parte de dicho país, de la licitación y venta del 75 por ciento de las acciones de Post and Telecom of Kosovo (PTK). El tribunal concluyó que carecía de jurisdicción sobre el arbitraje fundamentando que no había un contrato válido entre Axos y Kosovo bajo el derecho de Kosovo.

Antecedentes de hecho y demandas

Después de la independencia en 2008, Kosovo decidió en 2011 privatizar la autoridad estatal de comunicación postal, PTK, y estableció un Comité de Privatización del Gobierno (CPG) para conducir la licitación y venta del 75 por ciento de las acciones de PTK. Kosovo posteriormente realizó una invitación pública para participar en el proceso de licitación. En respuesta a tal invitación, el consorcio compuesto por Columbia Capital V LLC (Columbia) y Axos, presentó una oferta y se convirtió en uno de los cinco postulantes pre-calificados.

En septiembre de 2012, los postulantes pre-calificados recibieron las Instrucciones para los Participantes de la Licitación (IPL) y borradores de los documentos de transacción, incluyendo un contrato de compraventa de acciones (CCA), que debían ser firmados para completar la licitación y venta. En diciembre de 2012, Columbia anunció que se retiraba del consorcio, lo cual convirtió a Axos en el principal miembro, y la empresa Najafi Companies, LLC (Najafi) entró como nuevo miembro.

El 3 de abril de 2013, el consorcio Axos/Najafi presentó una oferta para la compra de las acciones de PTK. El 18 de abril de 2013, los asesores de la transacción informaron a Axos a través de una carta que el consorcio sería seleccionado como el oferente más calificado. La semana siguiente Najafi se retiró del consorcio.

Durante el verano de 2013, Axos intentó negociar los términos de los documentos de transacción y expresó su preocupación por el desempeño financiero de PTK. Kosovo se rehusó a modificar cualquier parte de los documentos de transacción, pero le garantizó a Axos que estaba comprometido con el éxito del proceso de privatización. El CPG posteriormente solicitó a la Asamblea de Kosovo que revisara un informe donde se detallaba el proceso de privatización en relación con PTK. Después de meses de revisión por parte de la Asamblea y una extensión de la fecha de firma, la Asamblea no pudo garantizar el quórum sobre el informe de privatización.

Siendo el 30 de diciembre de 2013 la fecha límite para firmar el CCA, el CPG concluyó que no poseía un fundamento jurídico para posponer la fecha de firma. Consecuentemente, el CPG decidió cancelar el proceso de privatización de PTK y, por ende, la transacción con Axos.

El 30 de enero de 2014, Axos notificó a Kosovo su intención de ir a arbitraje, reclamando que Kosovo había expropiado su inversión y que no le otorgó trato justo y equitativo (TJE), perjudicando la inversión de Axos al tomar medidas arbitrarias y al incumplir sus obligaciones con Axos, en violación del tratado bilateral de inversión (TBI) entre Alemania y Yugoslavia.

Kosovo objeta la jurisdicción del tribunal: no hay inversión protegida

Kosovo argumentó que el tribunal carecía de jurisdicción, porque Axos no había establecido una inversión protegida conforme al significado del Artículo 1(1) del TBI ni al significado del Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados (Convenio del CIADI).

A su vez, Axos alegó que celebró un contrato válido para la venta de acciones de PTK en base a intercambios entre Kosovo y Axos ocurridos en abril de 2013. La existencia de tal contrato, según argumentó Axos, constituía una inversión bajo el TBI, estableciendo, de esta manera, la jurisdicción sobre el arbitraje.

No hay oferta ni aceptación bajo el Derecho de Kosovo

Para determinar si existía un contrato válido para la venta de acciones entre Axos y Kosovo, el tribunal primero abordó el argumento de Axos de que la oferta presentada el 3 de abril de 2013 constituía una oferta dentro del significado del Ley de Kosovo sobre Obligaciones. Observando que la oferta fue realizada bajo las IPL y que en las IPL se dejó en claro que la oferta no era una oferta para adquirir acciones de PTK, el tribunal concluyó que la presentación de dicha oferta era meramente una propuesta para ser escogido como “Oferente Seleccionado”, y no una oferta para celebrar un contrato de venta de acciones.

El tribunal posteriormente analizó el argumento de Axos de que la carta enviada el 18 de abril de 2013 al consorcio de Kosovo, donde se informaba a Axos que había sido seleccionado como el oferente más calificado, constituía una aceptación para crear un contrato entre las partes. El tribunal concluyó que la carta no era más que una indicación de que el consorcio había sido escogido como el Oferente Seleccionado. Concluyó que la firma del CCA se dio como un paso subsecuente a la selección del Oferente Seleccionado, y que la carta enviada por Kosovo no constituía una aceptación de celebrar un contrato para la venta de las acciones.

Demandante no puede adjudicarse derechos que no le pertenecen

El tribunal además concluyó que, dado que la presentación de la oferta fue realizada por el consorcio, todos los derechos del Oferente Seleccionado pertenecían al consorcio Axos/Najafi. De este modo, ya que Najafi había dejado el consorcio, Axos carecía de capacidad para ejercer unilateralmente cualquiera de estos derechos como Oferente Seleccionado ya que no había indicio alguno de que Axos fuera el sucesor legal de los derechos.

Derecho incondicional de Kosovo para cancelar la privatización de PTK

En su análisis, el tribunal concluyó que, conforme a los términos de las IPL, Kosovo tenía el derecho sin restricciones de cancelar el proceso de privatización de PTK en cualquier momento antes de la fecha de firma, sin deber indemnización a los oferentes. El tribunal concluyó que, dado que no había un contrato, Kosovo estaba en su derecho de cancelar la licitación hasta el último momento antes de la firma de los documentos de transacción.

No se cumplen requisitos del derecho público de Kosovo

Kosovo planteó el caso de que, aunque había un acuerdo entre el consorcio y Kosovo, un contrato como tal no era válido ya que no se había ejecutado de acuerdo con la legislación de Kosovo sobre Asociaciones Público-Privadas (APP). De hecho, la ley requiere que el representante autorizado del socio privado y el más alto representante del Estado (es decir, el ministro que preside el CPG) firmen el acuerdo. El tribunal concluyó que, faltando la firma del ministro, no había un contrato válido.

Conducta de la demandante confirma que no se celebró contrato vinculante

Finalmente, al determinar si Axos y Kosovo celebraron un contrato vinculante, el tribunal analizó la conducta de las partes tras el sistema de selección. Así el tribunal concluyó que, si Axos hubiera creído que existía un contrato vinculante, habría firmado u ofrecido firmar inmediatamente los documentos de transacción. En cambio, Axos pretendió negociar los términos de los documentos de transacción y sólo propuso firmar estos documentos varios meses después. Por lo tanto, el tribunal concluyó que la conducta de Axos no sugería que se había celebrado un contrato vinculante.

No hay jurisdicción sobre las demandas de Axos; Kosovo obtiene laudo del total de los costos

Basándose en su conclusión de que no había un contrato válido entre Axos y Kosovo para la venta de acciones de PTK, el tribunal concluyó que no existía ninguna inversión conforme al significado del Artículo 1(1) del TBI y, por ende, que no tenía jurisdicción sobre la controversia. A la luz de la defensa exitosa de Kosovo, el tribunal sostuvo que Axos debía asumir todos los costos del arbitraje y los gastos y costas legales razonables de Kosovo, ordenando a Axos el pago a Kosovo la suma de USD 1.713.349,40 y EUR 132.446,20.

Notas: El tribunal estuvo compuesto por Philippe Pinsolle (Presidente nominado por el Secretario General del CIADI, nacional suizo y francés), Michael Feit (nominado por la demandante, ciudadano suizo e israelí) y J. Christopher Thomas (nominado por la demandada, nacional canadiense). El laudo está disponible en https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw9648.pdf

Kirrin Hough es abogada estadounidense en Washington, D.C., Estados Unidos.